La (no) sujeción a la normativa de contratación pública de los servicios de abogado
La Junta de Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma de Aragón confirma que la contratación de los servicios de defensa de un abogado queda al margen del cumplimiento de los requisitos de la LCSP.
El informe 1/2023 de la Junta de Contratación viene a determinar la inaplicabilidad de la Ley de Contratos del Sector Público a la contratación de los servicios de los abogados como consecuencia de la normativa europea.
Así, la Junta llega a concluir que :
los servicios jurídicos de asesoría y representación en juicio, que se refieren exclusivamente a los servicios prestados por abogados en cualquier ámbito o especialidad del Derecho, están formalmente excluidos del ámbito de la contratación pública y no tienen la consideración de contrato público. Por su propia naturaleza y función y también porque que en la elección del abogado por un poder adjudicador hay un claro elemento de confianza que debe prevalecer frente al de la competencia
Y señala que:
Ciertamente, la LCSP no los excluye de forma expresa de los servicios sometidos a las previsiones de la Ley, pero una interpretación sistemática que articule correctamente el ordenamiento europeo y el nacional lleva a concluir que son servicios excluidos. La explicación reside en el carácter singular de la prestación, en la que confluyen confidencialidad y creación intelectual, conformando una relación sui generis, de carácter oneroso, pero respecto a la que procede excluir las reglas de la contratación pública, pues no deben operar aquí los principios vinculados a la tensión competitiva en el mercado.
De este modo se aclara que la contratación de abogado por las Administraciones Públicas para la defensa en juicio de cualesquiera Administraciones Públicas queda al margen de la normativa de contratación pública y ello sin perjuicio de la posibilidad de que por parte de la Administración se sigan determinados procedimientos que permitan garantizar el cumplimiento de requisitos de orden cuantitativo o cualitativo indicandoseque:
Si se decidiera la utilización de algún procedimiento de contratación pública para la selección en aras a una mayor transparencia, podría utilizarse un procedimiento abierto, un procedimiento restringido o un procedimiento negociado sin publicidad (art. 131 LCSP). Lo fundamental es asegurar la mejor prestación en un materia tan sensible y singular como la defensa en juicio, siendo determinante el elemento cualitativo, basado en la experiencia o resultados previos. Como recoge la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado (Informe 52/2020), es fundamental la exigencia de una particular confidencialidad, por lo que resultan convenientes cláusulas conteniendo garantías reforzadas de confidencialidad, tanto durante la ejecución del contrato como con posterioridad a su finalización.
Posibles procedimientos para la contratación de abogado por Administración Pública
La Junta de Contratación Administrativa establece que para el caso de que una Administración Pública pretende la contratación de abogado para la defensa en procedimiento jurisdiccional, pueda establecer diversos tipos de procedimientos, estableciendo concreta reflexiones acerca de los mismos. A saber:
Procedimiento negociado para la contratación de abogado
El informe señala que:
Sería aconsejable el procedimiento negociado sin publicidad, consultando a tres empresas –como hace la Administración General del Estado para seleccionar los peritos en los asuntos relativos a arbitrajes internacionales–, o incluso directamente a una. El artículo 168, a), 2º LCSP prevé la aplicación del procedimiento negociado sin publicidad:
«Cuando las obras, los suministros o los servicios solo puedan ser encomendados a un empresario determinado, por alguna de las siguientes razones: que el contrato tenga por objeto la creación o adquisición de una obra de arte única no integrante del Patrimonio Histórico español o actuación artística única; que no exista competencia por razones técnicas; o que proceda la protección de derechos exclusivos, incluidos los derechos de propiedad intelectual e industrial».
….
La posibilidad de acudir a un procedimiento negociado sin publicidad ex artículo 168 ha sido admitida por la Junta Consultiva de Contratación Pública (Informe 52/2020) afirmando que «en casos singulares, individualizados por su especificidad o excepcionalidad, en los que no quepa sino la adjudicación del contrato a profesionales concretos, pueda llegar a valorarse la aplicación de los supuestos del artículo 168 de la LCSP, pero siempre justificando sólidamente tales decisiones en el expediente de contratación». En un proceso judicial, con los tiempos de respuesta que se exigen y con la necesidad de poder utilizar el mejor asesoramiento en asuntos muy complejos (como lo son los relativos a la regulación energética, entre otros) parece justificada la utilización de este procedimiento, con motivación y justificando la no existencia de favoritismo ni de
conflicto de intereses, como recuerda el Tribunal de Justicia en la Sentencia de 16 de junio de 2022, Obshtina Razlog, C-376/21 (ECLI:EU:C:2022:472).
Procedimiento abierto para la contratación de abogado por la Administración Pública
Por la Junta se señala que:
…en la contratación de servicios de abogado en procesos jurisdiccionales en los que se decida la utilización de un procedimiento abierto,
el órgano de contratación deberá ser extremadamente cuidadoso en los niveles de exigencia de solvencia a exigir, además valorar las ofertas conforme a criterios que configuren la oferta técnica como determinante, en especial la cualificación y experiencia contrastada del abogado –o el equipo de abogados– encargado de la defensa judicial.
Recordando la posibilidad de remuneración en función del resultado conforme al siguiente razonamiento:
En cuanto a la opción de pago por resultados, como sería un pacto de cuota litis, la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado, en su Informe 52/09, de 26 de febrero de 2010, referido al «Ámbito y exclusiones de los contratos de servicios. Posibilidad de que el precio del contrato consista únicamente en un porcentaje sobre los rendimientos obtenidos», afirma:
Sí es posible retribuir al contratista única y exclusivamente con un porcentaje sobre el importe efectivamente cobrado (principal, intereses y sanciones), en los expedientes fruto de la colaboración entre el Ayuntamiento y el contratista». En consecuencia, es posible la determinación de la retribución por resultados, que es una opción admitida en artículo 102 LCSP
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