La contratación de publicidad por las Administraciones públicas

La contratación de publicidad por las Administraciones públicas

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La contratación de publicidad por las Administraciones Públicas es campo, en ocasiones, de críticas políticas y dudas jurídicas al respecto de la aplicación de los criterios y principios generales de la contratación administrativa, en especial: transparencia, igualdad de oportunidades, no discriminación etc…

En el post que sigue analizaremos algunos de los elementos determinantes en la contratación de publicidad por las Administraciones Públicas acercándonos a las diversas calificaciones existentes de los contratos de publicidad, desde la publicidad al patrocinio, contrataciones entre si -como veremos- bien diversas al respecto de su régimen jurídico y consecuencias prácticas.

La publicidad institucional

La publicidad institucional se encuentra regulada a nivel estatal en la Ley 29/2005, de 29 de diciembre, de Publicidad y Comunicación Institucional.

Conforme a la indicada normativa el objeto de la contratación de publicidad por parte de las Administraciones Públicas debe enmarcarse en alguna de las siguientes finalidades,

  • Promover la difusión y conocimiento de los valores y principios constitucionales.
  • Informar a los ciudadanos de sus derechos y obligaciones legales, de aspectos relevantes del funcionamiento de las instituciones públicas y de las condiciones de acceso y uso de los espacios y servicios públicos.
  • Informar a los ciudadanos sobre la existencia de procesos electorales y consultas populares.
  • Difundir el contenido de aquellas disposiciones jurídicas que, por su novedad y repercusión social, requieran medidas complementarias para su conocimiento general.
  • Difundir ofertas de empleo público que por su importancia e interés así lo aconsejen.
  • Advertir de la adopción de medidas de orden o seguridad públicas cuando afecten a una pluralidad de destinatarios.
  • Anunciar medidas preventivas de riesgos o que contribuyan a la eliminación de daños de cualquier naturaleza para la salud de las personas o el patrimonio natural.
  • Apoyar a sectores económicos españoles en el exterior, promover la comercialización de productos españoles y atraer inversiones extranjeras.
  • Difundir las lenguas y el patrimonio histórico y natural de España.
  • Comunicar programas y actuaciones públicas de relevancia e interés social.

La mayoría de las Comunidades Autónomas han implementado la norma de ámbito estatal con normativa de carácter propio. Así por ejemplo, la Ley 16/2003, de 24 de marzo, sobre publicidad institucional regula esta materia en la Comunidad Autónoma de Aragón, a nivel de la Administración autonómica aragonesa y sus entes dependientes pero también el conjunto de las entidades locales aragonesas. Conforme a la misma la publicidad institucional en el ámbito aragonés tiene como objetivo:

  • Informar a los ciudadanos de sus derechos y obligaciones legales.
  • Informar sobre la existencia, composición y funcionamiento de las instituciones públicas; sobre las actividades y proyectos ejecutados, y sobre los servicios prestados por cada Administración pública en el ámbito de sus atribuciones y competencias.
  • Difundir la imagen de Aragón o del ámbito propio de cada Administración.
  • Constituir un instrumento útil para el desarrollo del territorio al que va dirigida.
  • Promover valores y conductas que consoliden la democracia, la libertad, la convivencia y la solidaridad.
  • Velar por los derechos de los destinatarios de sus mensajes.
  • Implicar a la ciudadanía en el objetivo de lograr una sociedad cohesionada y avanzada en cuanto a conciencia cívica y progreso económico y social.
contratación de publicidad por las Administraciones Públicas
Campaña publicitaria «Yo elijo pueblo» de la Diputación Provincial de Zaragoza

Tipos de contratos de publicidad institucional

Cuatro son las modalidades contractuales que pueden ser objeto de contratación de publicidad por las Administraciones Públicas, a saber:

  • Contrato de publicidad
  • Contrato de difusión publicitaria
  • Contrato de creación publicitaria
  • Contrato de patrocinio

Los elementos definidores de cada uno de estos contratos típicos vienen determinados en la Ley 34/1988, de 11 de noviembre, General de Publicidad

De las cuatro modalidades típicas de la contratación publicitaria, y desde la perspectiva de la contratación publica, de los cuatros tipos contractuales uno tiene la calificación de contrato privado (el contrato de patrocinio) y los tres restantes se califican con contratos de servicios en la Ley de Contratos del Sector Público.

Los contratos de servicios de publicidad en la Ley de Contratos del Sector Público

Los contratos de servicios publicitarios (que engloban, el contrato de publicidad, el de difusión publicitaria y el de creación publicitaria) se encuentran clasificados en los CPV 79340000-9 a 79341400-0 teniendo la naturaleza de contratos de servicios.

Mediante el contrato de publicidad un anunciante encarga a una agencia de publicidad, mediante una contraprestación, la ejecución de publicidad y la creación, preparación o programación de la misma.

A través del contrato de difusión publicitaria y a cambio de una contraprestación fijada en tarifas preestablecidas, un medio se obliga en favor de un anunciante o agencia (en este caso la Administración Pública correspondiente o la aagencia por este encargada) a permitir la utilización publicitaria de unidades de espacio o de tiempo disponibles y a desarrollar la actividad técnica necesaria para lograr el resultado publicitario.

Por último, mediante el contrato de creación publicitaria una persona física o jurídica se obliga en favor de un anunciante o agencia a idear y elaborar un proyecto de campaña publicitaria, una parte de la misma o cualquier otro elemento publicitario

La campaña publicitaria y el plan de medios como elementos fundamentales en la contratación de publicidad institucional por las Administraciones Públicas

Los contratos de servicios publicitarios se configuran en torno a dos elementos fundamentales: el de campaña publicitaria y el del plan de medios que sirven para garantizar el cumplimiento de los criterios objetivos para la adjudicación de las campañas de publicidad y de difusión publicitaria a los medios y agencias oportunas dando cumplimiento de este modo a los principios públicos de la contratación administrativa y otorgando a la Administración Pública contratante lo elementos técnicos necesarios y flexibilidad oportuna para su actuación en la contratación.

Así, la campaña publicitaria supone el elemento técnico de contratación que cuenta con un objeto propio, una unidad funcional, y un público objetivo determinado y que está alineado en una de las misiones publicitarias de la entidad pública.

Entre sus funcionalidades la campaña publicitaria sirve como elemento para la determinación de la existencia o no de fraccionamiento irregular de la contratación por cuanto, de hecho, la existencia de un conjunto de campañas de publicidad y comunicación realizadas por la misma Administración Pública en un periodo de tiempo determinado no implica necesariamente que exista entre ellas una vinculación operativa ni una unidad funcional, de modo que dependerá del target o misión de la campaña para la determinación o no de ese fraccionamiento.

El plan de medios supone la garantía de objetividad en la adjudicación de los contratos de difusión publicitaria y a su vez la garantía de éxito de la contratación de la publicidad institucional. El Plan de Medios es un documento básico en la preparación y adjudicación de los contratos, en el que debe quedar acreditado el reparto de la inversión pública de acuerdo con criterios objetivos (normalmente vinculado a seguimiento, ranking del medio, OJD). Dicho Plan de Medios deberá instrumentalizarse posteriormente mediante contratos individuales con cada medio de comunicación. Esos contratos individuales con cada medio podrán llevarse a cabo bien a través de la figura del procedimiento negociado sin publicidad o, si la cuantía es inferior a 15.000 e a través del contrato menor.

Adjuntamos link de la aprobación el plan de medios de la Diputación Provincial de Huesca para el ejercicio de 2019.

El contrato privado de patrocinio

contratación de publicidad por las Administraciones Públicas

El contrato de patrocinio publicitario queda definido por la Ley General de Publicidad como «aquél por el que el patrocinado, a cambio de una ayuda económica para la realización de su actividad deportiva, benéfica, cultural, científica o de otra índole, se compromete a colaborar en la publicidad del patrocinador».

Conforme a la doctrina de la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado cuando el contrato de patrocinio es celebrado por una Administración Pública no estamos ante un contrato de servicios sino ante un contrato privado cuyo régimen jurídico viene determinado por el artículo 26 de la Ley de Contratos del Sector Público concluyendo, por tanto, que su adjudicación puede hacerse mediante un procedimiento negociado sin publicidad o, en su caso, como contrato menor.

Así, en el Informe 7/18 al respecto de la consulta formulada a este respecto por la Diputación Provincial de Málaga la Junta Consultiva de Contratación señala:

«los contratos de patrocinio no tienen una regulación específica en la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público. Al configurarse en torno a una prestación de hacer a cambio de la cual se cobra un precio podría considerarse prima facie que estamos en presencia de un contrato de servicios. Sin embargo, tal calificación choca con el problema de que la finalidad de interés público que se sirve a través de estos contratos no es sólo la publicidad institucional, sino que la financiación pública de las actividades culturales, deportivas o de otra índole es la verdadera finalidad principal de la actuación de la entidad consultante. Tampoco es previsible que el objeto social de la contratista sea la realización de campañas de publicidad institucional. En todo caso debe quedar claro que en la hipótesis que estamos analizando, existiendo una prestación a cambio del precio satisfecho por la Administración, nos encontramos en presencia de una figura contractual y no de una subvención …»

Del mismo modo, la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma de Aragón, en su informe 13/2012 viene a definir con mayor precisión a nuestro entender la figura del contrato de patrocinio realizado por una Administración Público y sus notas esenciales al señalar:

Tiene por objeto una publicidad de carácter indirecto que se ha dado en llamar «retorno publicitario», y que consiste fundamentalmente en que el patrocinado permite que el patrocinador haga pública su colaboración económica en la actividad del patrocinado y también, si así se estipula, en que el patrocinado realice comportamientos activos con esa misma finalidad. El patrocinador a cambio disfruta de la notoriedad y de la resonancia de la actividad que desarrolla el patrocinado, con el fin de incrementar entre el público el conocimiento de su nombre o marca y de favorecer su imagen.

El patrocinado es una persona física o jurídica que no necesariamente tiene que desarrollar una actividad profesional, al contrario de lo que ocurre en el contrato de publicidad que se concierta con una agencia publicitaria, o en el contrato de difusión publicitaria, en el que el contratista necesariamente es un medio de difusión.

El contrato de patrocinio, aún en el caso de ser celebrado por una Administración Pública, tiene la consideración de contrato privado, pues el patrocinado, como se ha expuesto anteriormente no es una empresa dedicada a los servicios publicitarios, lo que excluye la posibilidad de considerarlo como contrato administrativo de servicios, y tampoco puede ser considerado como un contrato administrativo especial, ya que no resulta vinculado al giro o tráfico

Dado su carácter de contrato privado, la preparación y adjudicación del contrato, al no existir normas específicas, se rige por la Ley de contratos del Sector Público , y la ejecución del contrato por las normas de derecho privado y en concreto, de acuerdo con el articulo 22 Ley General de Publicidad , por los artículos 17 a 19 de la Ley General de Publicidad relativos al contrato de difusión publicitaria en cuanto le resulten aplicables.
Por lo tanto, y a los efectos de la adjudicación como ya señaló la Junta Consultiva de Contratación Administrativa en su Informe 28/2008, de 10 de diciembre, resulta aplicable para la adjudicación de los contratos de patrocinio el procedimiento negociado sin publicidad en virtud del entonces vigente articulo 170. d) del TRLCSP, que ampara aquellos supuestos en que por razones técnicas o artísticas o por motivos relacionados con la protección de derechos de exclusiva el contrato sólo pueda encomendarse a un empresario determinado. Ahora esa referencia deberá ser sustituida por el artículo 168 a) 2 de la Ley de Contratos del Sector Público.

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La reciente publicación de la Ley  9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 en el BOE de fecha 9 de noviembre de 2017, en adelante LCSP, supone la definitiva defunción del procedimiento negociado en los términos que hasta ahora lo conocíamos al eliminar, entre otras cosas, la posibilidad de su utilización únicamente bajo el criterio económico.

La utilización de este tipo de procedimiento en los procesos de licitación contractual había sido estado envuelta en continua polémica: utilización excesiva del procedimiento negociado sin publicidad bajo el único criterio del precio del contrato; inexistencia de una real negociación lo que en práctica conllevaba una inadecuada limitación de la oferta posible para la obtención de un mejor precio o calidad en la prestación contratada y con ello, normalmente el encarecimiento de los costes de los servicios públicos o de la contratación administrativa.

A este respecto, la imperfección de la anterior regulación, que pretende ser objeto de superación con la norma recientemente aprobada fue objeto de análisis en otras entradas de este blog: «Procedimiento negociado y empresa no invitada« o «eliminación del negociado sin publicidad«

La nueva regulación del procedimiento negociado, pretende mejorar ostensiblemente el régimen de este tipo de procedimiento, adecuándolo a las exigencias de no discriminación y publicidad, eliminando a su vez cualquier indicación al respecto de precio como supuesto específico de aplicación. A continuación, analizaremos la nueva regulación del procedimiento negociado plasmada en los artículos 166 y siguientes de la Ley 9/2017, nueva LCSP.

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El proyecto Ley Contratos fue objeto de aprobación en el Senado con la introducción de dos únicas enmiendas, siendo objeto de remisión al Congreso para la aprobación definitiva que deberá ser objeto de aprobación definitiva en los próximos meses. 

El pasado 27 de septiembre se aprobó en el Senado con dos únicas enmiendas el proyecto ley contratos,  texto remitido en su día para su tramitación por el Congreso de los Diputados, por lo que a expensas de la aprobación definitiva por la Cámara Baja, en escaso tiempo podríamos tener aprobado el nuevo texto que regirá la contratación administrativa. Texto del proyecto de Ley de contratos que contiene las enmiendas

No obstante el texto del proyecto ley de contratos establece una vacatio legis de 4 meses desde su aprobación – a salvo de los preceptos sobre gobernanza-, por lo que es previsible que sea ya bien entrado el año 2018 cuando debamos aplicar esta nueva normativa contractual.  (más…)

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Además de las observaciones que se efectúan al articulado que pretenden profundizar en la transparencia y la consiguiente prevención de la corrupción, el documento en su apartado tercero establece una concreta propuesta regulatoria en el ámbito de los servicios a las personas (servicios de salud y servicios sociales) que ahondan en la posibilidad establecida en los artículos 76 y 77 de la Directiva 2014/24  de regulación simplificada y de reserva de contratos en ese tipo de prestaciones y frente al que el proyecto de ley no ha efectuado mención alguna

 

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El Estado había impugnado el contenido de los artículos 6.1 y 2 (por  incompatibilidad con los artículos 146 y 151.2 del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público –TRLCSP-) y 10 en su totalidad, así como, subsidiariamente, sus apartados 2 c), d) y f) (por incompatibilidad con los artículos 138, 142.1 y 159,).

Como consecuencia de la misma se ha declarado inconstitucional:

a) El inciso «y simplificados en los que se haya optado por no constituir Mesa de contratación» del artículo 6.1.

b) El inciso «en el plazo de cinco días hábiles» del artículo 6.2

c) El artículo 10.2 c), de modo completo

d) El artículo 10.2 d), de modo completo.

e) El inciso «en el plazo de cinco días hábiles» del artículo 10.2 f)

Para comprender el objeto de las cuestiones constitucionales objeto de controversia y la declaración de inconstitucional parcial de los artículos que reseñaremos en el post es interesante reproducir cuál es la  (más…)

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