El Boletín Oficial de Aragón publica la Ley 11/2023, de 30 de marzo, de uso estratégico de la contratación pública de la Comunidad Autónoma de Aragón
La norma, que modifica el régimen de la contratación pública en Aragón entrará en vigor el 17 de mayo de 2023 derogando la Ley 3/2011, de 24 de febrero,demedidasenmateriadeContratosdelSectorpúblicodeAragón.
El BOA de 17 de abril, publica la nueva norma de contratación administrativa en la Comunidad Autónoma de Aragón que pretende regular el uso estratégico de la contratación del sector público en Aragón, en el ejercicio de las competencias que tiene atribuidas la Comunidad Autónoma de Aragón con los fines siguientes:
Fomentar una contratación pública planificada, profesionalizada, tecnológica y transparente.
Promover una contratación pública ecológica, socialmente responsable e innovadora.
Alcanzar un desarrollo sostenible, que redunde en la creación de un tejido empresarial sólido y responsable, con especial atención a la pequeña y mediana empresa, a las empresas y entidades de la economía social y a las personas profesionales autónomas.
Garantizar una prestación de servicios públicos de calidad.
Su ámbito de aplicación viene establecido en su artículo 2 por el «sector público autonómico y local de la Comunidad Autónoma de Aragón», en los término explicitados en la misma, circunstancia que obliga, en cuanto su aplicación a los entes locales aragoneses el examen concreto de la aplicabilidad de cada artículo y su verdadero alcance. Así ocurre, por ejemplo, con la planificación de la contratación -de la que ya nos hemos referido en este blog (planificación de la contratación ) y su remisión a la normativa básica estatal.
Nuevos mecanismos de cooperación en la contratación administrativa para las entidades locales, en especial, el sistema de contratación conjunta
Una primera lectura de la norma permite descubrir la adopción de interesantes mecanismos para la contratación administrativa, sobre todo, de las entidades locales con menores recursos mediante los acuerdos marco, los sistemas dinámicos de adquisición y la contratación centralizada.
Así la norma regula la adhesión a la Central General de Compras de Aragón y a centrales sectoriales por parte de las entidades locales, fundamentando la promoción de la creación de centrales sectoriales en las diputaciones provinciales y las comarcas para la adquisición de determinados bienes o servicios cuando, por razón de la materia o del ámbito territorial, existan intereses locales compartidos.
A mi entender, entre esos mecanismos, destaca específicamente, el sistema de contratación conjunta entendido como el acuerdo entre dos o más entes del sector público (aragonés), que gozan de plena autonomía e independencia, en virtud del cual se confía a uno de ellos la gestión del procedimiento de contratación de obras, servicios o suministros, o alguna fase del mismo, en nombre del resto, cuando existan intereses o necesidades comunes. A estos efectos se regula el contenido del «acuerdo de contratación conjunta» a formalizar entre los órganos de contratación de las entidades afectadas. Su contenido, permite vislumbrar las posibilidades del mecanismo para articular la colaboración interadministrativa d entre diferentes entes del sector público con concurrencia de intereses en una concreta obra pública o servicio, eliminando, quizá, el régimen de transferencias entre entes para la contratación por uno de ellos que a veces tanto dificulta la gestión del que la recibe.
Ese acuerdo de contratación conjunta deberá definir:
Reparto de competencias en la gestión de cada fase del procedimiento de licitación y ejecución del contrato, identifcando a la entidad o entidades que asumen las funciones de órgano de contratación; la elaboración de los pliegos en su caso, así como la tramitación del procedimiento hasta la adjudicación y formalización del contrato; la responsabilidad en la ejecución y liquidación del contrato.
El procedimiento de contratación elegido.
El sistema de seguimiento de cada una de las fases de la licitación y el control de la ejecución de la contratación.
La forma de financiación de la licitación conjunta y el sistema de pago al contratista.
En su caso, la titularidad de las obras o suministros resultantes.
La nueva norma de contratación pública en Aragón confirma el régimen del contrato menor y del gasto menor introducido por la Ley de Simplificación Administrativa
La regulación efectuada no supone variación sustancial al respecto del régimen jurídico de los contratos menores en Aragón a la que ya nos hemos referido tantas veces en este blog. De este modo se recoge el régimen jurídico implantado por el artículo 4 de la Ley 3/2011, de 24 defebrero, de medidas en materia de contratos del Sector Público de Aragón tras la redacción dada por la Ley 1/2021, de 11 de febrero, de Simplificación Administrativa.
Se mantiene de este modo la distinción gasto menor (hasta 5.000 €) y contrato menor con puntualizaciones significativas al efecto de la tramitación de los mismos en sede administrativa.
Gastos menores
Aquellos que se corresponden a contratos de obras, servicios y suministros cuyo valor estimado no exceda de 5000 euros.(art. 77.2 a) y DA 8ª)
El reconocimiento de la obligación y el pago de los gastos menores solo requiere que se justifique la prestación correspondiente mediante la presentación de la factura o del documento equivalente ante el órgano competente, que será debidamente conformado. Estos gastos no requieren ninguna tramitación sustantiva o procedimental adicional a los actos de gestión presupuestaria señalados.
Por tanto en estos casos no resulta de aplicación lo dispuesto en el artículo 118.2 LCSP respecto a la emisión de un informe del órgano de contratación justificando de manera motivada la necesidad del contrato y que no se está alterando su objeto con el fin de evitar la aplicación de los umbrales descritos en el apartado anterior y la aprobación del gasto previa al reconocimiento de la obligación por aplicación de lo dispuesto en el art.118.5. Se agruparán las fases de gestión presupuestaria ADO en la resolución de aprobación de las facturas.
Estos gastos menores quedan exceptuados de publicidad en el perfil de contratante, de remisión al Tribunal de Cuentas y al Registro de Contratos.
Contratos menores
Su regulación viene establecida en el artículo 77 , con diferenciación al respecto de su tipo (obras, servicios y suministros) y la posibilidad de su ejecución por un único empresario en los siguientes términos:
Los contratos de servicios que solo puedan ser prestados por un único empresario, los de suministros y los de obras, todos ellos de valor estimado superior a 5.000 euros, IVA excluido, se someterán al régimen establecido para los contratos menores en la legislación básica estatal.
Los contratos de servicios de valor estimado superior a 5.000 euros, IVA excluido, no incluidos en la letra anterior, sin perjuicio de la sujeción al régimen establecido para los contratos menores en la legislación básica estatal y siempre que sea posible, requerirán consulta previa al menos a tres empresas que puedan ejecutar el contrato. Alternativamente, a elección del órgano de contratación, podrán someterse a licitación pública conforme a lo establecido en la letra siguiente.
La licitación de los contratos menores, cualquiera que sea su cuantía, podrá realizarse con publicidad en el perfl de contratante. En tal caso, el plazo para la presentación de proposiciones no podrá ser inferior a cinco días hábiles, a contar desde el siguiente a la publicación del anuncio de licitación en el perfl de contratante. En el anuncio, se identificarán el objeto del contrato y las prestaciones que lo integran, los criterios de adjudicación y cualesquiera circunstancias que hayan de tenerse en cuenta durante su ejecución
La contratación de publicidad por las Administraciones Públicas es campo, en ocasiones, de críticas políticas y dudas jurídicas al respecto de la aplicación de los criterios y principios generales de la contratación administrativa, en especial: transparencia, igualdad de oportunidades, no discriminación etc…
En el post que sigue analizaremos algunos de los elementos determinantes en la contratación de publicidad por las Administraciones Públicas acercándonos a las diversas calificaciones existentes de los contratos de publicidad, desde la publicidad al patrocinio, contrataciones entre si -como veremos- bien diversas al respecto de su régimen jurídico y consecuencias prácticas.
Conforme a la indicada normativa el objeto de la contratación de publicidad por parte de las Administraciones Públicas debe enmarcarse en alguna de las siguientes finalidades,
Promover la difusión y conocimiento de los valores y principios constitucionales.
Informar a los ciudadanos de sus derechos y obligaciones legales, de aspectos relevantes del funcionamiento de las instituciones públicas y de las condiciones de acceso y uso de los espacios y servicios públicos.
Informar a los ciudadanos sobre la existencia de procesos electorales y consultas populares.
Difundir el contenido de aquellas disposiciones jurídicas que, por su novedad y repercusión social, requieran medidas complementarias para su conocimiento general.
Difundir ofertas de empleo público que por su importancia e interés así lo aconsejen.
Advertir de la adopción de medidas de orden o seguridad públicas cuando afecten a una pluralidad de destinatarios.
Anunciar medidas preventivas de riesgos o que contribuyan a la eliminación de daños de cualquier naturaleza para la salud de las personas o el patrimonio natural.
Apoyar a sectores económicos españoles en el exterior, promover la comercialización de productos españoles y atraer inversiones extranjeras.
Difundir las lenguas y el patrimonio histórico y natural de España.
Comunicar programas y actuaciones públicas de relevancia e interés social.
La mayoría de las Comunidades Autónomas han implementado la norma de ámbito estatal con normativa de carácter propio. Así por ejemplo, la Ley 16/2003, de 24 de marzo, sobre publicidad institucional regula esta materia en la Comunidad Autónoma de Aragón, a nivel de la Administración autonómica aragonesa y sus entes dependientes pero también el conjunto de las entidades locales aragonesas. Conforme a la misma la publicidad institucional en el ámbito aragonés tiene como objetivo:
Informar a los ciudadanos de sus derechos y obligaciones legales.
Informar sobre la existencia, composición y funcionamiento de las instituciones públicas; sobre las actividades y proyectos ejecutados, y sobre los servicios prestados por cada Administración pública en el ámbito de sus atribuciones y competencias.
Difundir la imagen de Aragón o del ámbito propio de cada Administración.
Constituir un instrumento útil para el desarrollo del territorio al que va dirigida.
Promover valores y conductas que consoliden la democracia, la libertad, la convivencia y la solidaridad.
Velar por los derechos de los destinatarios de sus mensajes.
Implicar a la ciudadanía en el objetivo de lograr una sociedad cohesionada y avanzada en cuanto a conciencia cívica y progreso económico y social.
Campaña publicitaria «Yo elijo pueblo» de la Diputación Provincial de Zaragoza
Tipos de contratos de publicidad institucional
Cuatro son las modalidades contractuales que pueden ser objeto de contratación de publicidad por las Administraciones Públicas, a saber:
De las cuatro modalidades típicas de la contratación publicitaria, y desde la perspectiva de la contratación publica, de los cuatros tipos contractuales uno tiene la calificación de contrato privado (el contrato de patrocinio) y los tres restantes se califican con contratos de servicios en la Ley de Contratos del Sector Público.
Los contratos de servicios de publicidad en la Ley de Contratos del Sector Público
Los contratos de servicios publicitarios (que engloban, el contrato de publicidad, el de difusión publicitaria y el de creación publicitaria) se encuentran clasificados en los CPV 79340000-9 a 79341400-0 teniendo la naturaleza de contratos de servicios.
Mediante el contrato de publicidad un anunciante encarga a una agencia de publicidad, mediante una contraprestación, la ejecución de publicidad y la creación, preparación o programación de la misma.
A través del contrato de difusión publicitaria y a cambio de una contraprestación fijada en tarifas preestablecidas, un medio se obliga en favor de un anunciante o agencia (en este caso la Administración Pública correspondiente o la aagencia por este encargada) a permitir la utilización publicitaria de unidades de espacio o de tiempo disponibles y a desarrollar la actividad técnica necesaria para lograr el resultado publicitario.
Por último, mediante el contrato de creación publicitaria una persona física o jurídica se obliga en favor de un anunciante o agencia a idear y elaborar un proyecto de campaña publicitaria, una parte de la misma o cualquier otro elemento publicitario
La campaña publicitaria y el plan de medios como elementos fundamentales en la contratación de publicidad institucional por las Administraciones Públicas
Los contratos de servicios publicitarios se configuran en torno a dos elementos fundamentales: el de campaña publicitaria y el del plan de medios que sirven para garantizar el cumplimiento de los criterios objetivos para la adjudicación de las campañas de publicidad y de difusión publicitaria a los medios y agencias oportunas dando cumplimiento de este modo a los principios públicos de la contratación administrativa y otorgando a la Administración Pública contratante lo elementos técnicos necesarios y flexibilidad oportuna para su actuación en la contratación.
Así, la campaña publicitaria supone el elemento técnico de contratación que cuenta con un objeto propio, una unidad funcional, y un público objetivo determinado y que está alineado en una de las misiones publicitarias de la entidad pública.
Entre sus funcionalidades la campaña publicitaria sirve como elemento para la determinación de la existencia o no de fraccionamiento irregular de la contratación por cuanto, de hecho, la existencia de un conjunto de campañas de publicidad y comunicación realizadas por la misma Administración Pública en un periodo de tiempo determinado no implica necesariamente que exista entre ellas una vinculación operativa ni una unidad funcional, de modo que dependerá del target o misión de la campaña para la determinación o no de ese fraccionamiento.
El plan de medios supone la garantía de objetividad en la adjudicación de los contratos de difusión publicitaria y a su vez la garantía de éxito de la contratación de la publicidad institucional. El Plan de Medios es un documento básico en la preparación y adjudicación de los contratos, en el que debe quedar acreditado el reparto de la inversión pública de acuerdo con criterios objetivos (normalmente vinculado a seguimiento, ranking del medio, OJD). Dicho Plan de Medios deberá instrumentalizarse posteriormente mediante contratos individuales con cada medio de comunicación. Esos contratos individuales con cada medio podrán llevarse a cabo bien a través de la figura del procedimiento negociado sin publicidad o, si la cuantía es inferior a 15.000 e a través del contrato menor.
Adjuntamos link de la aprobación el plan de medios de la Diputación Provincial de Huesca para el ejercicio de 2019.
El contrato privado de patrocinio
El contrato de patrocinio publicitario queda definido por la Ley General de Publicidad como «aquél por el que el patrocinado, a cambio de una ayuda económica para la realización de su actividad deportiva, benéfica, cultural, científica o de otra índole, se compromete a colaborar en la publicidad del patrocinador».
Conforme a la doctrina de la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado cuando el contrato de patrocinio es celebrado por una Administración Pública no estamos ante un contrato de servicios sino ante un contrato privado cuyo régimen jurídico viene determinado por el artículo 26 de la Ley de Contratos del Sector Público concluyendo, por tanto, que su adjudicación puede hacerse mediante un procedimiento negociado sin publicidad o, en su caso, como contrato menor.
Así, en el Informe 7/18 al respecto de la consulta formulada a este respecto por la Diputación Provincial de Málaga la Junta Consultiva de Contratación señala:
«los contratos de patrocinio no tienen una regulación específica en la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público. Al configurarse en torno a una prestación de hacer a cambio de la cual se cobra un precio podría considerarse prima facie que estamos en presencia de un contrato de servicios. Sin embargo, tal calificación choca con el problema de que la finalidad de interés público que se sirve a través de estos contratos no es sólo la publicidad institucional, sino que la financiación pública de las actividades culturales, deportivas o de otra índole es la verdadera finalidad principal de la actuación de la entidad consultante. Tampoco es previsible que el objeto social de la contratista sea la realización de campañas de publicidad institucional. En todo caso debe quedar claro que en la hipótesis que estamos analizando, existiendo una prestación a cambio del precio satisfecho por la Administración, nos encontramos en presencia de una figura contractual y no de una subvención …»
Del mismo modo, la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma de Aragón, en su informe 13/2012 viene a definir con mayor precisión a nuestro entender la figura del contrato de patrocinio realizado por una Administración Público y sus notas esenciales al señalar:
Tiene por objeto una publicidad de carácter indirecto que se ha dado en llamar «retorno publicitario», y que consiste fundamentalmente en que el patrocinado permite que el patrocinador haga pública su colaboración económica en la actividad del patrocinado y también, si así se estipula, en que el patrocinado realice comportamientos activos con esa misma finalidad. El patrocinador a cambio disfruta de la notoriedad y de la resonancia de la actividad que desarrolla el patrocinado, con el fin de incrementar entre el público el conocimiento de su nombre o marca y de favorecer su imagen.
El patrocinado es una persona física o jurídica que no necesariamente tiene que desarrollar una actividad profesional, al contrario de lo que ocurre en el contrato de publicidad que se concierta con una agencia publicitaria, o en el contrato de difusión publicitaria, en el que el contratista necesariamente es un medio de difusión.
El contrato de patrocinio, aún en el caso de ser celebrado por una Administración Pública, tiene la consideración de contrato privado, pues el patrocinado, como se ha expuesto anteriormente no es una empresa dedicada a los servicios publicitarios, lo que excluye la posibilidad de considerarlo como contrato administrativo de servicios, y tampoco puede ser considerado como un contrato administrativo especial, ya que no resulta vinculado al giro o tráfico
Dado su carácter de contrato privado, la preparación y adjudicación del contrato, al no existir normas específicas, se rige por la Ley de contratos del Sector Público , y la ejecución del contrato por las normas de derecho privado y en concreto, de acuerdo con el articulo 22 Ley General de Publicidad , por los artículos 17 a 19 de la Ley General de Publicidad relativos al contrato de difusión publicitaria en cuanto le resulten aplicables. Por lo tanto, y a los efectos de la adjudicación como ya señaló la Junta Consultiva de Contratación Administrativa en su Informe 28/2008, de 10 de diciembre, resulta aplicable para la adjudicación de los contratos de patrocinio el procedimiento negociado sin publicidad en virtud del entonces vigente articulo 170. d) del TRLCSP, que ampara aquellos supuestos en que por razones técnicas o artísticas o por motivos relacionados con la protección de derechos de exclusiva el contrato sólo pueda encomendarse a un empresario determinado. Ahora esa referencia deberá ser sustituida por el artículo 168 a) 2 de la Ley de Contratos del Sector Público.
La reciente publicación de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 en el BOE de fecha 9 de noviembre de 2017, en adelante LCSP, supone la definitiva defunción del procedimiento negociado en los términos que hasta ahora lo conocíamos al eliminar, entre otras cosas, la posibilidad de su utilización únicamente bajo el criterio económico.
La utilización de este tipo de procedimiento en los procesos de licitación contractual había sido estado envuelta en continua polémica: utilización excesiva del procedimiento negociado sin publicidad bajo el único criterio del precio del contrato; inexistencia de una real negociación lo que en práctica conllevaba una inadecuada limitación de la oferta posible para la obtención de un mejor precio o calidad en la prestación contratada y con ello, normalmente el encarecimiento de los costes de los servicios públicos o de la contratación administrativa.
A este respecto, la imperfección de la anterior regulación, que pretende ser objeto de superación con la norma recientemente aprobada fue objeto de análisis en otras entradas de este blog: «Procedimiento negociado y empresa no invitada« o «eliminación del negociado sin publicidad«
La nueva regulación del procedimiento negociado, pretende mejorar ostensiblemente el régimen de este tipo de procedimiento, adecuándolo a las exigencias de no discriminación y publicidad, eliminando a su vez cualquier indicación al respecto de precio como supuesto específico de aplicación. A continuación, analizaremos la nueva regulación del procedimiento negociado plasmada en los artículos 166 y siguientes de la Ley 9/2017, nueva LCSP.
El proyecto Ley Contratos fue objeto de aprobación en el Senado con la introducción de dos únicas enmiendas, siendo objeto de remisión al Congreso para la aprobación definitiva que deberá ser objeto de aprobación definitiva en los próximos meses.
El pasado 27 de septiembre se aprobó en el Senado con dos únicas enmiendas el proyecto ley contratos, texto remitido en su día para su tramitación por el Congreso de los Diputados, por lo que a expensas de la aprobación definitiva por la Cámara Baja, en escaso tiempo podríamos tener aprobado el nuevo texto que regirá la contratación administrativa. Texto del proyecto de Ley de contratos que contiene las enmiendas.
No obstante el texto del proyecto ley de contratos establece una vacatio legis de 4 meses desde su aprobación – a salvo de los preceptos sobre gobernanza-, por lo que es previsible que sea ya bien entrado el año 2018 cuando debamos aplicar esta nueva normativa contractual. (más…)
Próximo a finalizar el periodo de enmiendas del Proyecto de Ley de Contratos del Sector Público por el que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo, 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (hasta el 9 de febrero de 2017), el Observatorio de Contratos Públicos ha presentado un documento de propuestas de modificación del articulado en el que se aportan un conjunto de reflexiones para la mejora de la norma en tramitación.
Además de las observaciones que se efectúan al articulado que pretenden profundizar en la transparencia y la consiguiente prevención de la corrupción, el documento en su apartado tercero establece una concreta propuesta regulatoria en el ámbito de losservicios a las personas (servicios de salud y servicios sociales) que ahondan en la posibilidad establecida en los artículos 76 y 77 de la Directiva 2014/24 de regulación simplificada y de reserva de contratos en ese tipo de prestaciones y frente al que el proyecto de ley no ha efectuado mención alguna.
Nuevos mecanismos de cooperación en la contratación administrativa para las entidades locales, en especial, el sistema de contratación conjunta
