La publicación en las últimas fechas de las OEP derivadas de la estabilización de empleo temporal en las diferentes administraciones públicas está generando consultas acerca de la impugnación de la oferta de empleo público por los empleados públicos o interesados afectados por múltiples circunstancias: falta de publicación de plazas consideradas estructurales, inadecuada determinación del modo de selección de personal, paralización de procedimientos de selección para plazas de OEP anteriores que deberían haber sido incluido en la estabilización  etc…

Con independencia de la cuestión de fondo de la impugnación de la oferta de empleo público se hace necesario determinar, primero, la naturaleza jurídica de ese instrumento jurídico, esto es, si la oferta de empleo público es un acto administrativo o, por contra, si tiene un carácter reglamentario y ello por cuanto esa determinación tendrá evidentes consecuencias al respecto de su impugnación en especial, al respecto del órgano jurisdiccional que conocerá el procedimiento, la posibilidad de su impugnación indirecta etc.

La oferta de empleo público ¿ acto administrativo o reglamentario?

Como muchas otras cuestiones en Derecho (administrativo), la naturaleza jurídica de la oferta de empleo público no queda definida en la norma de modo que la misma debe extraerse de la jurisprudencia, por otro lado dubitativa, del Tribunal Supremo que para colmo nunca ha zanjado la cuestión de modo taxativo.

La Oferta de empleo público viene definida en el artículo 70 del EBEP sin definir su carácter  en los término siguientes:

Artículo 70. Oferta de empleo público.

1. Las necesidades de recursos humanos, con asignación presupuestaria, que deban proveerse mediante la incorporación de personal de nuevo ingreso serán objeto de la Oferta de empleo público, o a través de otro instrumento similar de gestión de la provisión de las necesidades de personal, lo que comportará la obligación de convocar los correspondientes procesos selectivos para las plazas comprometidas y hasta un diez por cien adicional, fijando el plazo máximo para la convocatoria de los mismos. En todo caso, la ejecución de la oferta de empleo público o instrumento similar deberá desarrollarse dentro del plazo improrrogable de tres años.

2. La Oferta de empleo público o instrumento similar, que se aprobará anualmente por los órganos de Gobierno de las Administraciones Públicas, deberá ser publicada en el Diario oficial correspondiente.

3. La Oferta de empleo público o instrumento similar podrá contener medidas derivadas de la planificación de recursos humanos.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 18/03/2019, rec. nº 2528/2016, efectúa una serie de consideraciones al respecto de la naturaleza jurídica de la Oferta de Empleo Público evidenciando las dudas jurídicas que suscita la misma y, sin aclarar cuál es la posición del Alto tribunal al respecto. Así en la misma se indica que.:

«QUINTO.- Impugnada en casación por la Comunidad Autónoma de Aragón, la parte recurrida alega la inadmisibilidad del recurso al amparo del artículo 86.1.a) de la LJCA , al impugnarse no una disposición general, sino un acto de destinatario plural y que no afecta al nacimiento o extinción de la relación se servicios, entendiendo a estos efectos por «nacimiento» todas las cuestiones a las que se refiere el artículo 62 EBEP .

Pues bien, se rechaza la inadmisibilidad por las siguientes razones:

1º Ciertamente esta Sala, Sección Primera, en su auto de 31 de marzo de 2000 (recurso de casación 10608/1998 ) declaró la inadmisibilidad del recurso de casación contra una sentencia referida a la impugnación de una resolución por la que se anunciaba una oferta pública de empleo por no considerarla como disposición general, luego al » versar sobre una cuestión de personal en la que no está en juego la extinción de relación de empleo público alguna, está excluida del recurso de casación «.

2º Ahora bien la misma Sección en el auto de 12 de enero de 2006 (recurso de casación 4203/2004 ) admitió tal recurso pues en la instancia lo impugnado fue un decreto por el que se aprobaba una oferta pública de empleo y que se consideró como una disposición general, si bien la sentencia que resolvió esa casación se refiriese al decreto como «actuación administrativa» (cf. sentencia de esta Sala, antigua Sección Séptima, de 1 de abril de 2009 ).

3º Añádase, como se ha visto, que los Decretos impugnados en la instancia traen su causa de la anulación de los Decretos 67/2007 y 83 y 133/2011 y que anulado por la Sala de instancia el Decreto 67/2007, de la misma naturaleza y finalidad que los ahora impugnados en la instancia, tal sentencia fue recurrida y confirmada en casación por la citada sentencia de esta Sala, antigua Sección Séptima, de 29 de octubre de 2010 (recurso de casación 2210/2007 ), sin cuestionarse la admisibilidad del recurso.

4º Este criterio se confirma con la sentencia 543/2018, de esta Sala y Sección, del pasado 3 de abril, dictada en el recurso contencioso-administrativo 4555/2016 , en la que se enjuició el Real Decreto 105/2016, de 18 de marzo, por el que se aprobaba la oferta de empleo público para el año 2016. Pues bien, lo que en el ámbito de la Administración General del Estado es ese Real Decreto lo son en el ámbito autonómico los Decretos impugnados en la instancia y en esa sentencia esta Sala entendió que se trataba de una disposición general.

5º En fin, es determinante de la admisibilidad de esta casación que así lo haya acordado la Sección Primera de esta Sala en el auto de 22 de febrero de 2017 (recurso de casación 2529/2016 ). Tal auto se ha dictado a propósito de otra sentencia de la misma Sala de instancia estimatoria de la demanda contra los Decretos ahora atacados, se razona cómo esta Sala no ha tenido siempre un criterio estable sobre la naturaleza del instrumento por el que se aprueba una oferta pública de empleo concluyendo que se trata de una disposición general.

Sin embargo y a pesar de la claridad de la sentencia que pudiera hacer creer que el Alto Tribunal, a pesar de las dudas expresadas, mantendría el carácter de acto reglamentario, la afirmación de que la Oferta de Empleo Público no puede afectar al contenido definido en las relaciones de puestos de trabajo -y la propia naturaleza de ese instrumento que ya fue definido como acto administrativo por el propio tribunal- permiten mantener que la verdadera naturaleza de la Oferta de Empleo Público es la de acto administrativo general o con pluralidad de destinatarios.

Sobre la función de la oferta pública de empleo, esta Sala y Sección en la sentencia 543/2018 (recurso contencioso-administrativo 4555/2016 ), más aquellas a las que se remite, ha recordado que es jurisprudencia que la función de una oferta pública de empleo se ciñe a la planificación de recursos humanos cuyo objeto es determinar » las necesidades de recursos humanos, con asignación presupuestaria, que deban proveerse mediante la incorporación de personal de nuevo ingreso » ( artículo 70 del EBEP ), luego no es instrumento idóneo para establecer las condiciones  de ingreso en los distintos cuerpos o escalas (cf. también las sentencias de la antigua Sección séptima de 23 , 24 -dos – y 25 junio de 2008 , recursos de casación 2712 , 2445 , 2709 y 3134/2004 , respectivamente). 

Y es que si la Relación de Puestos de Trabajo (que antes se consideraba acto reglamentario), es definida ahora por la jurisprudencia como acto administrativo (a partir de la sentencia de 5 de febrero de 2014 recurso : 2986 / 2012) con más sentido debe serlo aquel instrumento que parte del mismo para determinar las necesidades de recursos humanos don dotación presupuestaria que deben proveerse con personal de nuevo ingreso.

Por último no parece que la oferta de empleo público sea un reglamento, sino un acto administrativo de carácter general, puesto que una de las diferencias entre el acto administrativo de carácter general y el reglamento es que el primero se agota con su cumplimiento por carecer de vocación de permanencia, mientras que el segundo, por el contrario, se consolida a medida que se realiza y se cumple. Y dentro del ámbito local, es el Alcalde o Presidente de la Corporación el órgano competente para aprobar la oferta de empleo, lo que significa que ésta carece de naturaleza reglamentaria ya que aquéllos no tienen potestad o facultad para aprobar reglamentos.

Impugnación de la oferta de empleo público para estabilización

Los recientes anuncios publicados en los Diarios Oficiales por los diferentes ayuntamientos españoles no vienen sino a corroborar que  la consideración de que la Oferta de Empelo Público tiene naturaleza jurídica de acto administrativo por cuanto el régimen de recursos que fijan los anuncios de publicación determinan competente para conocer de su impugnación al Juzgado de lo Contencioso-Administrativo circunstancia que no cabría de determinarse su consideración como norma de carácter general ex. artículo 10.1 b) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa que atribuye su conocimiento de las disposiciones generales a la Sala de lo Contencioso del Tribunal Superior de Justicia.

Consecuentemente con ello el acto administrativo de aprobación de la OEP puede ser objeto de previo recurso potestativo de reposición conforme los artículos de conformidad con los artículos 123 y 124 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común circunstancia que no resulta posible para el caso de acto de carácter reglamentario.

Por lo tanto, si tienes que proceder a impugnar la oferta de empleo público consecuencia del proceso especial de estabilización de un Ayuntamiento  deberás proceder en el transcurso de 1 mes desde su publicación (que debía llevarse a cabo antes de 1 de junio de 2022) a interponer recurso de reposición ante el mismo órgano que lo dicto -Alcalde- o proceder a la directa interposición de recurso contencioso-administrativo ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo.

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