Abr 22, 2023 | Contratación Pública, Derecho Administrativo
El Boletín Oficial de Aragón publica la Ley 11/2023, de 30 de marzo, de uso estratégico de la contratación pública de la Comunidad Autónoma de Aragón
La norma, que modifica el régimen de la contratación pública en Aragón entrará en vigor el 17 de mayo de 2023 derogando la Ley 3/2011, de 24 de febrero, de medidas en materia de Contratos del Sector público de Aragón.
El BOA de 17 de abril, publica la nueva norma de contratación administrativa en la Comunidad Autónoma de Aragón que pretende regular el uso estratégico de la contratación del sector público en Aragón, en el ejercicio de las competencias que tiene atribuidas la Comunidad Autónoma de Aragón con los fines siguientes:
- Fomentar una contratación pública planificada, profesionalizada, tecnológica y transparente.
- Promover una contratación pública ecológica, socialmente responsable e innovadora.
- Alcanzar un desarrollo sostenible, que redunde en la creación de un tejido empresarial sólido y responsable, con especial atención a la pequeña y mediana empresa, a las empresas y entidades de la economía social y a las personas profesionales autónomas.
- Garantizar una prestación de servicios públicos de calidad.
Su ámbito de aplicación viene establecido en su artículo 2 por el «sector público autonómico y local de la Comunidad Autónoma de Aragón», en los término explicitados en la misma, circunstancia que obliga, en cuanto su aplicación a los entes locales aragoneses el examen concreto de la aplicabilidad de cada artículo y su verdadero alcance. Así ocurre, por ejemplo, con la planificación de la contratación -de la que ya nos hemos referido en este blog (planificación de la contratación ) y su remisión a la normativa básica estatal.
Nuevos mecanismos de cooperación en la contratación administrativa para las entidades locales, en especial, el sistema de contratación conjunta
Una primera lectura de la norma permite descubrir la adopción de interesantes mecanismos para la contratación administrativa, sobre todo, de las entidades locales con menores recursos mediante los acuerdos marco, los sistemas dinámicos de adquisición y la contratación centralizada.
Así la norma regula la adhesión a la Central General de Compras de Aragón y a centrales sectoriales por parte de las entidades locales, fundamentando la promoción de la creación de centrales sectoriales en las diputaciones provinciales y las comarcas para la adquisición de determinados bienes o servicios cuando, por razón de la materia o del ámbito territorial, existan intereses locales compartidos.
A mi entender, entre esos mecanismos, destaca específicamente, el sistema de contratación conjunta entendido como el acuerdo entre dos o más entes del sector público (aragonés), que gozan de plena autonomía e independencia, en virtud del cual se confía a uno de ellos la gestión del procedimiento de contratación de obras, servicios o suministros, o alguna fase del mismo, en nombre del resto, cuando existan intereses o necesidades comunes. A estos efectos se regula el contenido del «acuerdo de contratación conjunta» a formalizar entre los órganos de contratación de las entidades afectadas. Su contenido, permite vislumbrar las posibilidades del mecanismo para articular la colaboración interadministrativa d entre diferentes entes del sector público con concurrencia de intereses en una concreta obra pública o servicio, eliminando, quizá, el régimen de transferencias entre entes para la contratación por uno de ellos que a veces tanto dificulta la gestión del que la recibe.
Ese acuerdo de contratación conjunta deberá definir:
- Reparto de competencias en la gestión de cada fase del procedimiento de licitación y ejecución del contrato, identifcando a la entidad o entidades que asumen las funciones de órgano de contratación; la elaboración de los pliegos en su caso, así como la tramitación del procedimiento hasta la adjudicación y formalización del contrato; la responsabilidad en la ejecución y liquidación del contrato.
- El procedimiento de contratación elegido.
- El sistema de seguimiento de cada una de las fases de la licitación y el control de la ejecución de la contratación.
- La forma de financiación de la licitación conjunta y el sistema de pago al contratista.
- En su caso, la titularidad de las obras o suministros resultantes.
La nueva norma de contratación pública en Aragón confirma el régimen del contrato menor y del gasto menor introducido por la Ley de Simplificación Administrativa
La regulación efectuada no supone variación sustancial al respecto del régimen jurídico de los contratos menores en Aragón a la que ya nos hemos referido tantas veces en este blog. De este modo se recoge el régimen jurídico implantado por el artículo 4 de la Ley 3/2011, de 24 defebrero, de medidas en materia de contratos del Sector Público de Aragón tras la redacción dada por la Ley 1/2021, de 11 de febrero, de Simplificación Administrativa.
Se mantiene de este modo la distinción gasto menor (hasta 5.000 €) y contrato menor con puntualizaciones significativas al efecto de la tramitación de los mismos en sede administrativa.
Gastos menores
Aquellos que se corresponden a contratos de obras, servicios y suministros cuyo valor estimado no exceda de 5000 euros.(art. 77.2 a) y DA 8ª)
El reconocimiento de la obligación y el pago de los gastos menores solo requiere que se justifique la prestación correspondiente mediante la presentación de la factura o del documento equivalente ante el órgano competente, que será debidamente conformado. Estos gastos no requieren ninguna tramitación sustantiva o procedimental adicional a los actos de gestión presupuestaria señalados.
Por tanto en estos casos no resulta de aplicación lo dispuesto en el artículo 118.2 LCSP respecto a la emisión de un informe del órgano de contratación justificando de manera motivada la necesidad del contrato y que no se está alterando su objeto con el fin de evitar la aplicación de los umbrales descritos en el apartado anterior y la aprobación del gasto previa al reconocimiento de la obligación por aplicación de lo dispuesto en el art.118.5. Se agruparán las fases de gestión presupuestaria ADO en la resolución de aprobación de las facturas.
Estos gastos menores quedan exceptuados de publicidad en el perfil de contratante, de remisión al Tribunal de Cuentas y al Registro de Contratos.
Contratos menores
Su regulación viene establecida en el artículo 77 , con diferenciación al respecto de su tipo (obras, servicios y suministros) y la posibilidad de su ejecución por un único empresario en los siguientes términos:
- Los contratos de servicios que solo puedan ser prestados por un único empresario, los de suministros y los de obras, todos ellos de valor estimado superior a 5.000 euros, IVA excluido, se someterán al régimen establecido para los contratos menores en la legislación básica estatal.
- Los contratos de servicios de valor estimado superior a 5.000 euros, IVA excluido, no incluidos en la letra anterior, sin perjuicio de la sujeción al régimen establecido para los contratos menores en la legislación básica estatal y siempre que sea posible, requerirán consulta previa al menos a tres empresas que puedan ejecutar el contrato. Alternativamente, a elección del órgano de contratación, podrán someterse a licitación pública conforme a lo establecido en la letra siguiente.
- La licitación de los contratos menores, cualquiera que sea su cuantía, podrá realizarse con publicidad en el perfl de contratante. En tal caso, el plazo para la presentación de proposiciones no podrá ser inferior a cinco días hábiles, a contar desde el siguiente a la publicación del anuncio de licitación en el perfl de contratante. En el anuncio, se identificarán el objeto del contrato y las prestaciones que lo integran, los criterios de adjudicación y cualesquiera circunstancias que hayan de tenerse en cuenta durante su ejecución
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Abr 8, 2023 | Contratación Pública, Derecho Administrativo
La Junta de Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma de Aragón confirma que la contratación de los servicios de defensa de un abogado queda al margen del cumplimiento de los requisitos de la LCSP.
El informe 1/2023 de la Junta de Contratación viene a determinar la inaplicabilidad de la Ley de Contratos del Sector Público a la contratación de los servicios de los abogados como consecuencia de la normativa europea.
Así, la Junta llega a concluir que :
los servicios jurídicos de asesoría y representación en juicio, que se refieren exclusivamente a los servicios prestados por abogados en cualquier ámbito o especialidad del Derecho, están formalmente excluidos del ámbito de la contratación pública y no tienen la consideración de contrato público. Por su propia naturaleza y función y también porque que en la elección del abogado por un poder adjudicador hay un claro elemento de confianza que debe prevalecer frente al de la competencia
Y señala que:
Ciertamente, la LCSP no los excluye de forma expresa de los servicios sometidos a las previsiones de la Ley, pero una interpretación sistemática que articule correctamente el ordenamiento europeo y el nacional lleva a concluir que son servicios excluidos. La explicación reside en el carácter singular de la prestación, en la que confluyen confidencialidad y creación intelectual, conformando una relación sui generis, de carácter oneroso, pero respecto a la que procede excluir las reglas de la contratación pública, pues no deben operar aquí los principios vinculados a la tensión competitiva en el mercado.
De este modo se aclara que la contratación de abogado por las Administraciones Públicas para la defensa en juicio de cualesquiera Administraciones Públicas queda al margen de la normativa de contratación pública y ello sin perjuicio de la posibilidad de que por parte de la Administración se sigan determinados procedimientos que permitan garantizar el cumplimiento de requisitos de orden cuantitativo o cualitativo indicandoseque:
Si se decidiera la utilización de algún procedimiento de contratación pública para la selección en aras a una mayor transparencia, podría utilizarse un procedimiento abierto, un procedimiento restringido o un procedimiento negociado sin publicidad (art. 131 LCSP). Lo fundamental es asegurar la mejor prestación en un materia tan sensible y singular como la defensa en juicio, siendo determinante el elemento cualitativo, basado en la experiencia o resultados previos. Como recoge la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado (Informe 52/2020), es fundamental la exigencia de una particular confidencialidad, por lo que resultan convenientes cláusulas conteniendo garantías reforzadas de confidencialidad, tanto durante la ejecución del contrato como con posterioridad a su finalización.
Posibles procedimientos para la contratación de abogado por Administración Pública
La Junta de Contratación Administrativa establece que para el caso de que una Administración Pública pretende la contratación de abogado para la defensa en procedimiento jurisdiccional, pueda establecer diversos tipos de procedimientos, estableciendo concreta reflexiones acerca de los mismos. A saber:
Procedimiento negociado para la contratación de abogado
El informe señala que:
Sería aconsejable el procedimiento negociado sin publicidad, consultando a tres empresas –como hace la Administración General del Estado para seleccionar los peritos en los asuntos relativos a arbitrajes internacionales–, o incluso directamente a una. El artículo 168, a), 2º LCSP prevé la aplicación del procedimiento negociado sin publicidad:
«Cuando las obras, los suministros o los servicios solo puedan ser encomendados a un empresario determinado, por alguna de las siguientes razones: que el contrato tenga por objeto la creación o adquisición de una obra de arte única no integrante del Patrimonio Histórico español o actuación artística única; que no exista competencia por razones técnicas; o que proceda la protección de derechos exclusivos, incluidos los derechos de propiedad intelectual e industrial».
….
La posibilidad de acudir a un procedimiento negociado sin publicidad ex artículo 168 ha sido admitida por la Junta Consultiva de Contratación Pública (Informe 52/2020) afirmando que «en casos singulares, individualizados por su especificidad o excepcionalidad, en los que no quepa sino la adjudicación del contrato a profesionales concretos, pueda llegar a valorarse la aplicación de los supuestos del artículo 168 de la LCSP, pero siempre justificando sólidamente tales decisiones en el expediente de contratación». En un proceso judicial, con los tiempos de respuesta que se exigen y con la necesidad de poder utilizar el mejor asesoramiento en asuntos muy complejos (como lo son los relativos a la regulación energética, entre otros) parece justificada la utilización de este procedimiento, con motivación y justificando la no existencia de favoritismo ni de
conflicto de intereses, como recuerda el Tribunal de Justicia en la Sentencia de 16 de junio de 2022, Obshtina Razlog, C-376/21 (ECLI:EU:C:2022:472).
Procedimiento abierto para la contratación de abogado por la Administración Pública
Por la Junta se señala que:
…en la contratación de servicios de abogado en procesos jurisdiccionales en los que se decida la utilización de un procedimiento abierto,
el órgano de contratación deberá ser extremadamente cuidadoso en los niveles de exigencia de solvencia a exigir, además valorar las ofertas conforme a criterios que configuren la oferta técnica como determinante, en especial la cualificación y experiencia contrastada del abogado –o el equipo de abogados– encargado de la defensa judicial.
Recordando la posibilidad de remuneración en función del resultado conforme al siguiente razonamiento:
En cuanto a la opción de pago por resultados, como sería un pacto de cuota litis, la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado, en su Informe 52/09, de 26 de febrero de 2010, referido al «Ámbito y exclusiones de los contratos de servicios. Posibilidad de que el precio del contrato consista únicamente en un porcentaje sobre los rendimientos obtenidos», afirma:
Sí es posible retribuir al contratista única y exclusivamente con un porcentaje sobre el importe efectivamente cobrado (principal, intereses y sanciones), en los expedientes fruto de la colaboración entre el Ayuntamiento y el contratista». En consecuencia, es posible la determinación de la retribución por resultados, que es una opción admitida en artículo 102 LCSP
Informe de la Junta de Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma de Aragón relativa a la inaplicabilidad de la LCSP a la contratación de abogado por las Administraciones Públicas.
Si tienes alguna duda al respecto de un concreto procedimiento de contratación administrativa puedes ponerte en contacto con nosotros en el formulario de contacto de la web y te atenderemos.
Mar 4, 2023 | Derecho Administrativo, Tributos
El Tribunal Supremo decidirá en sendos recursos de casación sobre los limites de la declaración de inconstitucionalidad de la vieja plusvalía.
Se ha conocido la admisión a trámite por el Alto Tribunal de dos recursos de casación que permitirán delimitar los efectos de la declaración de inconstitucionalidad del IVTNU, al respecto de su afección en los procedimientos de reclamación iniciados entre el otorgamiento de la sentencia y su publicación en el BOE y en aquellos en los que formulada la reclamación en su día (desestimada por silencio) con anterioridad a la sentencia no se hubiera interpuesto contencioso-administrativo.
La declaración de inconstitucionalidad del IIVTNU (plusvalía) de la que se ha hablado en este blog en diversas ocasiones (por todas:Claves de la sentencia del TC no publicada) sigue dando de qué hablar (y de qué enjuiciar) al no haber cerrado de modo definitivo la problemática que pretendía despejar sino que antes al contrario la ha aumentado en relación, precisamente, a sus efectos. Dos recursos de casación pretendan despejar las dudas jurídicas suscitadas al respecto y, probablemente, volverán a poner en tela de juicio la «vergonzosa» -como calificamos en su día- resolución del tribunal de garantías.
Las dos resoluciones a las que nos referimos son:
Auto de 18 de enero de 2023
El Auto de 18 de enero de 2023 admite a trámite el recurso de casación al respecto de un supuesto en el que un ciudadano impugnó la liquidación de plusvalía efectuada por su Ayuntamiento tras el conocimiento de la sentencia del Tribunal Constitucional pero antes de que esta sentencia fuera publicada en el BOE. De este modo y de conformidada al propio Auto la sentencia que finalmente se adopte debera «Precisar si ha de estarse a la fecha del dictado o de la publicación de la citada sentencia para discernir sise trata una situación consolidada o no y si procede su impugnación con fundamento en la declaración deinconstitucionalidad que realiza.» circunstancia que se justifica del siguiente modo:
Conviene, por lo tanto, un pronunciamiento del Tribunal Supremo que, cumpliendo su función uniformadora,sirva para dar respuesta a la cuestión nuclear que suscita este recurso de casación a fin de precisar cuáles son las situaciones consolidadas que no son susceptibles de impugnación con fundamento en la inconstitucionalidad declarada en la sentencia de 26 de octubre de 2021 que, téngase en cuenta, si bien excluye de la posibilidad de revisión no solo las obligaciones tributarias devengadas por el IIVTNU que, a la fecha de dictarse la misma, hayan sido decididas definitivamente mediante sentencia con fuerza de cosa juzgada o mediante resolución administrativa firme, sino también las liquidaciones provisionales o definitivas que no hayan sido impugnadas a la fecha de dictarse esta sentencia y las autoliquidaciones cuya rectificación no haya sido solicitada ex art. 120.3 LGT a dicha fecha, explicita que la declaración de inconstitucionalidad y nulidad de los arts. 107.1, segundo párrafo, 107.2 a) y 107.4 TRLHL supone su expulsión del ordenamiento jurídico, dejando un vacío normativo sobre la determinación de la base imponible que impide la liquidación,comprobación, recaudación y revisión de este tributo local y, por tanto, su exigibilidad. La difícil conciliación de los efectos de la declaración de inconstitucionalidad declarados en la sentencia y de las limitaciones a su alcance, hacen imprescindible un pronunciamiento de esta Sala en orden a garantizar el cumplimiento de lodispuesto en la misma en sus estrictos términos
Esto es, se trata de determinar si la declaración de inconstitucionalidad afecta a aquellos ciudadanos que interpusieron sus reclamaciones una vez conocida la sentencia (pero aún no publicada) o por si por el contrario debe entenderse que la resolución del tribunal se limita al momento de su rúbrica y no de su publicación como señala la propia Constitución en su artículo 164:
Las sentencias del Tribunal Constitucional se publicarán en el boletín oficial del Estado con los votos particulares, si los hubiere. Tienen el valor de cosa juzgada a partir del día siguiente de su publicación y no cabe recurso alguno contra ellas. Las que declaren la inconstitucionalidad de una ley o de una norma con fuerza de ley y todas las que no se limiten a la estimación subjetiva de un derecho, tienen plenos efectos frente a todos.
Auto de 1 de febrero de 2023
El Auto de 1 de febrero de 2023 supone la admisión de un recurso de casación sobre una hipotética desestimación consolidada (desestimación presunta de una solicitud de devolución del impuesto de 2017) y para la que no se accionó ante la jurisdicción contencioso-administrativa sino tras la sentencia del Tribunal Constitucional.
El Auto señala la necesidad de determinación de dos cuestiones:
Determinar, interpretando conjuntamente los artículos 73 LJCA y 221 LGT, si el accionamiento decualquiera de los mecanismos de revisión de oficio puede dejar sin efecto o en suspenso la firmeza queadquirió una liquidación tributaria por no presentar los recursos previstos frente a ella en los plazos legalmenteprevistos para ello.
y,
si para reconocer ese derecho puede ampararse el órgano sentenciador en la nulidad de un preceptoconstitucional, haciendo así derivar efectos ex tunc de una sentencia del Tribunal Constitucional publicadadespués de haber adquirido firmeza las liquidaciones tributarias litigiosas.
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Feb 26, 2023 | Derecho Administrativo, Urbanismo
Las Cortes de Aragón modifican varios artículos del Texto Refundido de la Ley de Urbanismo de Aragón.
El Pleno de las Cortes de Aragón ha aprobado la modificación de la Ley de Urbanismo de Aragón en la sesión de 9 de febrero de 2023. La nueva regulación tiene como objeto superar las discordancias existentes al respecto de la regulación del suelo no urbanizable especial en el actual texto refundido y mejorar la regulación del contenido de las delimitaciones de suelo urbano como «instrumento» de planeamiento. Del mismo modo lleva a cabo una adaptación del régimen transitorio de las modificaciones de planeamiento y del régimen transitorio de las ordenes de demolición.
A continuación se transcriben las principales modificaciones introducidas en la Ley de Urbanismo de Aragón .
Modificación de la regulación de la Autorización de usos en SNUE en rehabilitación de aldeas, barrios o pueblos deshabitados.
Vista de Estall. Municipio de Viacamp y Litera en la comarca de Ribagorza, (Huesca)
El nuevo texto de la Ley de Urbanismo de Aragón modifica el artículo 35, que regula la Autorización de usos en suelo no urbanizable genérico (SNUE) mediante autorización especial de obras para la rehabilitación de construcciones en aldeas, barrios o pueblos deshabitados. El plan general establecerá los parámetros urbanísticos aplicables a estas actuaciones y establecerá un porcentaje máximo de incremento de volumen o de la superficie edificable que no podrá ser superior al cien por cien, debiendo acreditarse de forma suficiente la preexistencia del volumen. En municipios sin planeamiento se estará a lo dispuesto en la directriz especial de urbanismo, las normas subsidiarias de aplicación o las directrices de ordenación territorial.
La justificación de la modificación estriba en la falta de regulación en el Texto Refundido de la Ley de Urbanismo de Aragón de la superficie máxima edificable en las rehabilitaciones sujetas a autorización especial en suelo no urbanizable, hace que el régimen aplicable sea el de la Directriz especial de urbanismo y de las Normas Subsidiarias provinciales. Tanto las Normas Subsidiarias de la provincia de Teruel como de Huesca contienen tal regulación que, sin embargo, no se contemplaba en las Normas Provinciales de Zaragoza, por lo que era necesario que se solucionase ese vacío legal. La falta de regulación producía inseguridad jurídica, por lo que se consideraba necesario dotar de un contenido claro aplicable a las rehabilitaciones sujetas a autorización especial con el establecimiento de los parámetros urbanísticos aplicables a estas actuaciones, estableciendo un porcentaje máximo de incremento de la superficie edificable. Como consecuencia de lo anterior se va a permitir, por tanto, una ampliación de la superficie edificable en un 20%, garantizando un mínimo de 20 m2.
Correccion de un error de referencia al respecto del reenvío del régimen del SNUE
La nueva modificación de la norma viene a subsanar un error al respecto de la referencia al procedimiento de autorización de usos en el sueno no urbanizable especial. Para ello se modifica el apartado 2 del articulo 37 que pasa a señalar:
«2. Los instrumentos previstos en el apartado anterior podrán prever actividades, construcciones u otros usos que puedan llevarse a cabo en suelo no urbanizable especial sin lesionar el valor específico que se quiera proteger o infringir el concreto régimen limitativo establecido en planeamiento o legislación sectorial. Para la autorización de estos usos se aplicarán, en su caso, los procedimientos establecidos en los artículos 34 a 36 para la autorización de usos en suelo no urbanizable genérico, sin perjuicio de cualesquiera otras autorizaciones, licencias o controles ambientales o de otro orden que pudieren resultar preceptivos»
Introducción de la posibilidad de aplicación del régimen de zona de borde en municipios con PGOU para sus núcleos de población con menos de 200 habitantes
Griebal, núcleo deshabitado de Ainsa-Sobrarbe
Como consecuencia de la tramitación parlamentaria, se introdujo un nuevo párrafo en el artículo 46 (el 5º) que permite que en municipios con PGOU no sujetos a régimen simplificado pueda ser de aplicación al SNU (suelo no urbanizable) la zona de borde regulada en el artículo 289, sin necesidad de previa limitación y ello siempre que se refiera a núcleos de población que tengan menos de 200 habitantes y que el núcleo sea definido como suelo urbano consolidado.
Modificación del contenido de las delimitaciones de suelo urbano
Se modifica el artículo 72 que regula el contenido complementario de las delimitaciones de suelo urbano, incluyendo con carácter informativo la delimitación perimetral de los ámbitos legalmente integrados en el suelo no urbanizable especial y la identificación de los bienes inmuebles que integran el Patrimonio cultural aragonés.
Esa modificación se justifica en que la redacción del contenido complementario de los proyectos de delimitación del suelo urbano inducía a error a los redactores que elaboran ordenanzas para regular el régimen jurídico del Suelo. Debido a que la delimitación de suelo urbano se configura como el instrumento urbanístico de los municipios que carecen plan general y que no tienen la consideración de instrumento de planeamiento urbanístico, su contenido es muy limitado y no permite la redacción de ordenanzas del suelo no urbanizable. Y se aclara su carácter meramente informativo respecto al suelo no urbanizable y a los bienes inmuebles que integran el Patrimonio cultural cuyo régimen de protección será el establecido en la legislación sectorial.
Jun 21, 2022 | Derecho Administrativo, Empleo Publico
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¿Deben paralizarse todos los procesos selectivos en tramitación como consecuencia de la aprobación de la Ley de Estabilización?
Una de las consecuencias inmediatas de la aprobación de la Ley 20/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público era la necesidad de que las Administraciones Publicas procedieran a la determinación de las plazas que con carácter de estructurales en la organización venían siendo ocupadas por personal temporal y, con ello, determinar las plazas que debían ser objeto del procedimiento de estabilización.
El plazo para esa determinación y análisis interno tenía como fecha límite el 1 de junio de 2022 momento en que debía procederse a la aprobación de la oferta extraordinaria de estabilización que debía determinar qué plazas debían ser objeto de estabilización y cuales debían ser cubiertas mediante concurso-oposición (aquellas ocupadas mediante nombramientos temporales desde al menos 3 años antes de la promulgación de la Ley) o mediante concurso (si la plaza lo había estado al menos 5 años antes de la promulgación de la norma), tal y como señalábamos en la entrada dedicada a la Ley de estabilización.
Pues bien, durante el periodo de «inventario» de las plazas a estabilizar se ha venido discutiendo la necesidad de paralización de los procesos selectivos relativos a plazas ocupadas temporalmente desde hace años, incluidas en las ofertas de estabilización de 2017 y 2018 u otras, y cuyos procesos selectivos no habían (o no han sido) finalizados a esta fecha. Piénsese por ejemplo, en procedimientos de selección de personal en sectores como el de sanidad, con elevadas tasas de temporalidad, en los que una plaza que viene siendo ocupada mediante nombramiento temporal desde hace más de 10 años, y que fue incluida en un proceso selectivo a partir de esas ofertas extraordinarias de 2017 y 2018 o incluso en otras de carácter ordinario.
Los procesos selectivos no finalizados sobre plazas ocupadas mediante nombramiento temporales debían ser paralizadas e incluidas en la OEP de estabilización si la temporalidad de la plaza se extiende más allá de 1 de enero de 2016 debiendo ser cubiertas mediante concurso de méritos.
A esa conclusión debe llegarse de la propia literalidad de la norma y de la propia finalidad de la misma, por el juego de la Disposición Adicional 6º y 8º de la Ley 20/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público, y su comparación con el régimen del artículo 2.1 de la norma que señalan:
Disposición adicional sexta. Convocatoria excepcional de estabilización de empleo temporal de larga duración.
Las Administraciones Públicas convocarán, con carácter excepcional y de acuerdo con lo previsto en el artículo 61.6 y 7 del TREBEP, por el sistema de concurso, aquellas plazas que, reuniendo los requisitos establecidos en el artículo 2.1, hubieran estado ocupadas con carácter temporal de forma ininterrumpida con anterioridad a 1 de enero de 2016.
Estos procesos, que se realizarán por una sola vez, podrán ser objeto de negociación en cada uno de los ámbitos territoriales de la Administración del Estado, Comunidades Autónomas y Entidades Locales y respetarán, en todo caso, los plazos establecidos en esta norma.
Disposición adicional octava. Identificación de las plazas a incluir en las convocatorias de concurso.
Adicionalmente, los procesos de estabilización contenidos en la disposición adicional sexta incluirán en sus convocatorias las plazas vacantes de naturaleza estructural ocupadas de forma temporal por personal con una relación, de esta naturaleza, anterior al 1 de enero de 2016.
Artículo 2. Procesos de estabilización de empleo temporal.
1. Adicionalmente a lo establecido en los artículos 19.Uno.6 de la Ley 3/2017, de 27 de junio, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2017 y 19.Uno.9 de la Ley 6/2018, de 3 de julio, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2018, se autoriza una tasa adicional para la estabilización de empleo temporal que incluirá las plazas de naturaleza estructural que, estén o no dentro de las relaciones de puestos de trabajo, plantillas u otra forma de organización de recursos humanos que estén contempladas en las distintas Administraciones Públicas y estando dotadas presupuestariamente, hayan estado ocupadas de forma temporal e ininterrumpidamente al menos en los tres años anteriores a 31 de diciembre de 2020.
Sin perjuicio de lo que establece la disposición transitoria primera, las plazas afectadas por los procesos de estabilización previstos en los artículos 19.Uno.6 de la Ley 3/2017, de 27 de junio, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2017, y 19.Uno.9 de la Ley 6/2018, de 3 de julio, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2018, serán incluidas dentro del proceso de estabilización descrito en el párrafo anterior, siempre que hubieran estado incluidas en las correspondientes ofertas de empleo público de estabilización y llegada la fecha de entrada en vigor de la presente Ley, no hubieran sido convocadas, o habiendo sido convocadas y resueltas, hayan quedado sin cubrir.
La afección a los procedimientos de selección en marcha deriva de la interpretación literal de la Ley, conforme a los artículos reseñados, que determina expresamente la aplicación de las excepciones determinadas en el artículo 2.1 de la norma -que se refiere a los procedimientos de procesos de estabilización previstos en los artículos 19.Uno.6 de la Ley 3/2017, de 27 de junio, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2017, y 19.Uno.9 de la Ley 6/2018, de 3 de julio, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2018- si los procedimientos ya hubieren sido convocados y estuvieran en tramitación, para aquellas plazas que vienen siendo ocupadas temporalmente desde al menos los tres años anteriores a 31 de diciembre de 2020, esto es, antes del 31 de diciembre de 2017 y hasta el 1 de enero de 2016, circunstancia que no se da en numerosas plazas objeto de convocatorias por cuanto las mismas fueron cubiertas mediante contratos temporales desde antes de 1 de enero de 2016.
Dicho de otro modo, la mayoría de las plazas objeto de procedimientos de selección que se encuentran en fase avanzada de la misma que hayan sido ocupadas temporalmente desde antes de 1 de enero de 2016, deben ser objeto del nuevo procedimiento de estabilización que deberá, además, aplicar las reglas del concurso de méritos para su cobertura, circunstancia que obliga, por tanto a la paralización y desistimiento de los procedimientos en marcha. Así solo las convocatorias referidas a las plazas ocupadas temporalmente desde el periodo entre 1 de enero de 2016 y 31 de diciembre de 2017 al amparo de los procedimientos de estabilización de los PGE de 2017 y 2018 le es de aplicación la excepción del artículo 2.1. de la norma.
Impugnación de la Oferta de Empleo Público y pretensión de anulación del procedimiento no finalizado.
De lo hasta aquí señalado se concluye que los procesos selectivos ya iniciados sobre plazas que venían siendo ocupadas por personal temporal desde antes de 1 de enero de 2016 debían ser objeto de paralización (anulación) y deben (o deberían) haber sido incluidas en la oferta de empleo extraordinaria de estabilización. Obviamente si la Administración no ha llevado a cabo esas actuaciones, corresponderá a los interesados solicitar dicha paralización del proceso selectivo y, lógicamente, impugnar la oferta de empleo público de estabilización llevada a cabo porque la misma no cumple con el mandato establecido en la norma, incumpliendo la finalidad de eliminación de la temporalidad y, la especial cobertura por concurso de méritos de esas plazas que de otro modo desaparecería.
Si quieres saber más sobre los procesos de estabilización y de reducción de la temporalidad y conocer la problemática que va ir surgiendo de los mismos suscribete a nuestra newsletter.
Si tienes una duda concreta sobre alguno de los procesos que se vana poner en marcha no dudes en hacérnosla llegar por los medios habituales.
Jun 18, 2022 | Derecho Administrativo, Empleo Publico
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La publicación en las últimas fechas de las OEP derivadas de la estabilización de empleo temporal en las diferentes administraciones públicas está generando consultas acerca de la impugnación de la oferta de empleo público por los empleados públicos o interesados afectados por múltiples circunstancias: falta de publicación de plazas consideradas estructurales, inadecuada determinación del modo de selección de personal, paralización de procedimientos de selección para plazas de OEP anteriores que deberían haber sido incluido en la estabilización etc…
Con independencia de la cuestión de fondo de la impugnación de la oferta de empleo público se hace necesario determinar, primero, la naturaleza jurídica de ese instrumento jurídico, esto es, si la oferta de empleo público es un acto administrativo o, por contra, si tiene un carácter reglamentario y ello por cuanto esa determinación tendrá evidentes consecuencias al respecto de su impugnación en especial, al respecto del órgano jurisdiccional que conocerá el procedimiento, la posibilidad de su impugnación indirecta etc.
La oferta de empleo público ¿ acto administrativo o reglamentario?
Como muchas otras cuestiones en Derecho (administrativo), la naturaleza jurídica de la oferta de empleo público no queda definida en la norma de modo que la misma debe extraerse de la jurisprudencia, por otro lado dubitativa, del Tribunal Supremo que para colmo nunca ha zanjado la cuestión de modo taxativo.
La Oferta de empleo público viene definida en el artículo 70 del EBEP sin definir su carácter en los término siguientes:
Artículo 70. Oferta de empleo público.
1. Las necesidades de recursos humanos, con asignación presupuestaria, que deban proveerse mediante la incorporación de personal de nuevo ingreso serán objeto de la Oferta de empleo público, o a través de otro instrumento similar de gestión de la provisión de las necesidades de personal, lo que comportará la obligación de convocar los correspondientes procesos selectivos para las plazas comprometidas y hasta un diez por cien adicional, fijando el plazo máximo para la convocatoria de los mismos. En todo caso, la ejecución de la oferta de empleo público o instrumento similar deberá desarrollarse dentro del plazo improrrogable de tres años.
2. La Oferta de empleo público o instrumento similar, que se aprobará anualmente por los órganos de Gobierno de las Administraciones Públicas, deberá ser publicada en el Diario oficial correspondiente.
3. La Oferta de empleo público o instrumento similar podrá contener medidas derivadas de la planificación de recursos humanos.
La Sentencia del Tribunal Supremo de 18/03/2019, rec. nº 2528/2016, efectúa una serie de consideraciones al respecto de la naturaleza jurídica de la Oferta de Empleo Público evidenciando las dudas jurídicas que suscita la misma y, sin aclarar cuál es la posición del Alto tribunal al respecto. Así en la misma se indica que.:
«QUINTO.- Impugnada en casación por la Comunidad Autónoma de Aragón, la parte recurrida alega la inadmisibilidad del recurso al amparo del artículo 86.1.a) de la LJCA , al impugnarse no una disposición general, sino un acto de destinatario plural y que no afecta al nacimiento o extinción de la relación se servicios, entendiendo a estos efectos por «nacimiento» todas las cuestiones a las que se refiere el artículo 62 EBEP .
Pues bien, se rechaza la inadmisibilidad por las siguientes razones:
1º Ciertamente esta Sala, Sección Primera, en su auto de 31 de marzo de 2000 (recurso de casación 10608/1998 ) declaró la inadmisibilidad del recurso de casación contra una sentencia referida a la impugnación de una resolución por la que se anunciaba una oferta pública de empleo por no considerarla como disposición general, luego al » versar sobre una cuestión de personal en la que no está en juego la extinción de relación de empleo público alguna, está excluida del recurso de casación «.
2º Ahora bien la misma Sección en el auto de 12 de enero de 2006 (recurso de casación 4203/2004 ) admitió tal recurso pues en la instancia lo impugnado fue un decreto por el que se aprobaba una oferta pública de empleo y que se consideró como una disposición general, si bien la sentencia que resolvió esa casación se refiriese al decreto como «actuación administrativa» (cf. sentencia de esta Sala, antigua Sección Séptima, de 1 de abril de 2009 ).
3º Añádase, como se ha visto, que los Decretos impugnados en la instancia traen su causa de la anulación de los Decretos 67/2007 y 83 y 133/2011 y que anulado por la Sala de instancia el Decreto 67/2007, de la misma naturaleza y finalidad que los ahora impugnados en la instancia, tal sentencia fue recurrida y confirmada en casación por la citada sentencia de esta Sala, antigua Sección Séptima, de 29 de octubre de 2010 (recurso de casación 2210/2007 ), sin cuestionarse la admisibilidad del recurso.
4º Este criterio se confirma con la sentencia 543/2018, de esta Sala y Sección, del pasado 3 de abril, dictada en el recurso contencioso-administrativo 4555/2016 , en la que se enjuició el Real Decreto 105/2016, de 18 de marzo, por el que se aprobaba la oferta de empleo público para el año 2016. Pues bien, lo que en el ámbito de la Administración General del Estado es ese Real Decreto lo son en el ámbito autonómico los Decretos impugnados en la instancia y en esa sentencia esta Sala entendió que se trataba de una disposición general.
5º En fin, es determinante de la admisibilidad de esta casación que así lo haya acordado la Sección Primera de esta Sala en el auto de 22 de febrero de 2017 (recurso de casación 2529/2016 ). Tal auto se ha dictado a propósito de otra sentencia de la misma Sala de instancia estimatoria de la demanda contra los Decretos ahora atacados, se razona cómo esta Sala no ha tenido siempre un criterio estable sobre la naturaleza del instrumento por el que se aprueba una oferta pública de empleo concluyendo que se trata de una disposición general.
Sin embargo y a pesar de la claridad de la sentencia que pudiera hacer creer que el Alto Tribunal, a pesar de las dudas expresadas, mantendría el carácter de acto reglamentario, la afirmación de que la Oferta de Empleo Público no puede afectar al contenido definido en las relaciones de puestos de trabajo -y la propia naturaleza de ese instrumento que ya fue definido como acto administrativo por el propio tribunal- permiten mantener que la verdadera naturaleza de la Oferta de Empleo Público es la de acto administrativo general o con pluralidad de destinatarios.
Sobre la función de la oferta pública de empleo, esta Sala y Sección en la sentencia 543/2018 (recurso contencioso-administrativo 4555/2016 ), más aquellas a las que se remite, ha recordado que es jurisprudencia que la función de una oferta pública de empleo se ciñe a la planificación de recursos humanos cuyo objeto es determinar » las necesidades de recursos humanos, con asignación presupuestaria, que deban proveerse mediante la incorporación de personal de nuevo ingreso » ( artículo 70 del EBEP ), luego no es instrumento idóneo para establecer las condiciones de ingreso en los distintos cuerpos o escalas (cf. también las sentencias de la antigua Sección séptima de 23 , 24 -dos – y 25 junio de 2008 , recursos de casación 2712 , 2445 , 2709 y 3134/2004 , respectivamente).
Y es que si la Relación de Puestos de Trabajo (que antes se consideraba acto reglamentario), es definida ahora por la jurisprudencia como acto administrativo (a partir de la sentencia de 5 de febrero de 2014 recurso : 2986 / 2012) con más sentido debe serlo aquel instrumento que parte del mismo para determinar las necesidades de recursos humanos don dotación presupuestaria que deben proveerse con personal de nuevo ingreso.
Por último no parece que la oferta de empleo público sea un reglamento, sino un acto administrativo de carácter general, puesto que una de las diferencias entre el acto administrativo de carácter general y el reglamento es que el primero se agota con su cumplimiento por carecer de vocación de permanencia, mientras que el segundo, por el contrario, se consolida a medida que se realiza y se cumple. Y dentro del ámbito local, es el Alcalde o Presidente de la Corporación el órgano competente para aprobar la oferta de empleo, lo que significa que ésta carece de naturaleza reglamentaria ya que aquéllos no tienen potestad o facultad para aprobar reglamentos.
Impugnación de la oferta de empleo público para estabilización
Los recientes anuncios publicados en los Diarios Oficiales por los diferentes ayuntamientos españoles no vienen sino a corroborar que la consideración de que la Oferta de Empelo Público tiene naturaleza jurídica de acto administrativo por cuanto el régimen de recursos que fijan los anuncios de publicación determinan competente para conocer de su impugnación al Juzgado de lo Contencioso-Administrativo circunstancia que no cabría de determinarse su consideración como norma de carácter general ex. artículo 10.1 b) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa que atribuye su conocimiento de las disposiciones generales a la Sala de lo Contencioso del Tribunal Superior de Justicia.
Consecuentemente con ello el acto administrativo de aprobación de la OEP puede ser objeto de previo recurso potestativo de reposición conforme los artículos de conformidad con los artículos 123 y 124 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común circunstancia que no resulta posible para el caso de acto de carácter reglamentario.
Por lo tanto, si tienes que proceder a impugnar la oferta de empleo público consecuencia del proceso especial de estabilización de un Ayuntamiento deberás proceder en el transcurso de 1 mes desde su publicación (que debía llevarse a cabo antes de 1 de junio de 2022) a interponer recurso de reposición ante el mismo órgano que lo dicto -Alcalde- o proceder a la directa interposición de recurso contencioso-administrativo ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo.
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