El Boletín Oficial de Aragón publica la Ley 11/2023, de 30 de marzo, de uso estratégico de la contratación pública de la Comunidad Autónoma de Aragón
La norma, que modifica el régimen de la contratación pública en Aragón entrará en vigor el 17 de mayo de 2023 derogando la Ley 3/2011, de 24 de febrero,demedidasenmateriadeContratosdelSectorpúblicodeAragón.
El BOA de 17 de abril, publica la nueva norma de contratación administrativa en la Comunidad Autónoma de Aragón que pretende regular el uso estratégico de la contratación del sector público en Aragón, en el ejercicio de las competencias que tiene atribuidas la Comunidad Autónoma de Aragón con los fines siguientes:
Fomentar una contratación pública planificada, profesionalizada, tecnológica y transparente.
Promover una contratación pública ecológica, socialmente responsable e innovadora.
Alcanzar un desarrollo sostenible, que redunde en la creación de un tejido empresarial sólido y responsable, con especial atención a la pequeña y mediana empresa, a las empresas y entidades de la economía social y a las personas profesionales autónomas.
Garantizar una prestación de servicios públicos de calidad.
Su ámbito de aplicación viene establecido en su artículo 2 por el «sector público autonómico y local de la Comunidad Autónoma de Aragón», en los término explicitados en la misma, circunstancia que obliga, en cuanto su aplicación a los entes locales aragoneses el examen concreto de la aplicabilidad de cada artículo y su verdadero alcance. Así ocurre, por ejemplo, con la planificación de la contratación -de la que ya nos hemos referido en este blog (planificación de la contratación ) y su remisión a la normativa básica estatal.
Nuevos mecanismos de cooperación en la contratación administrativa para las entidades locales, en especial, el sistema de contratación conjunta
Una primera lectura de la norma permite descubrir la adopción de interesantes mecanismos para la contratación administrativa, sobre todo, de las entidades locales con menores recursos mediante los acuerdos marco, los sistemas dinámicos de adquisición y la contratación centralizada.
Así la norma regula la adhesión a la Central General de Compras de Aragón y a centrales sectoriales por parte de las entidades locales, fundamentando la promoción de la creación de centrales sectoriales en las diputaciones provinciales y las comarcas para la adquisición de determinados bienes o servicios cuando, por razón de la materia o del ámbito territorial, existan intereses locales compartidos.
A mi entender, entre esos mecanismos, destaca específicamente, el sistema de contratación conjunta entendido como el acuerdo entre dos o más entes del sector público (aragonés), que gozan de plena autonomía e independencia, en virtud del cual se confía a uno de ellos la gestión del procedimiento de contratación de obras, servicios o suministros, o alguna fase del mismo, en nombre del resto, cuando existan intereses o necesidades comunes. A estos efectos se regula el contenido del «acuerdo de contratación conjunta» a formalizar entre los órganos de contratación de las entidades afectadas. Su contenido, permite vislumbrar las posibilidades del mecanismo para articular la colaboración interadministrativa d entre diferentes entes del sector público con concurrencia de intereses en una concreta obra pública o servicio, eliminando, quizá, el régimen de transferencias entre entes para la contratación por uno de ellos que a veces tanto dificulta la gestión del que la recibe.
Ese acuerdo de contratación conjunta deberá definir:
Reparto de competencias en la gestión de cada fase del procedimiento de licitación y ejecución del contrato, identifcando a la entidad o entidades que asumen las funciones de órgano de contratación; la elaboración de los pliegos en su caso, así como la tramitación del procedimiento hasta la adjudicación y formalización del contrato; la responsabilidad en la ejecución y liquidación del contrato.
El procedimiento de contratación elegido.
El sistema de seguimiento de cada una de las fases de la licitación y el control de la ejecución de la contratación.
La forma de financiación de la licitación conjunta y el sistema de pago al contratista.
En su caso, la titularidad de las obras o suministros resultantes.
La nueva norma de contratación pública en Aragón confirma el régimen del contrato menor y del gasto menor introducido por la Ley de Simplificación Administrativa
La regulación efectuada no supone variación sustancial al respecto del régimen jurídico de los contratos menores en Aragón a la que ya nos hemos referido tantas veces en este blog. De este modo se recoge el régimen jurídico implantado por el artículo 4 de la Ley 3/2011, de 24 defebrero, de medidas en materia de contratos del Sector Público de Aragón tras la redacción dada por la Ley 1/2021, de 11 de febrero, de Simplificación Administrativa.
Se mantiene de este modo la distinción gasto menor (hasta 5.000 €) y contrato menor con puntualizaciones significativas al efecto de la tramitación de los mismos en sede administrativa.
Gastos menores
Aquellos que se corresponden a contratos de obras, servicios y suministros cuyo valor estimado no exceda de 5000 euros.(art. 77.2 a) y DA 8ª)
El reconocimiento de la obligación y el pago de los gastos menores solo requiere que se justifique la prestación correspondiente mediante la presentación de la factura o del documento equivalente ante el órgano competente, que será debidamente conformado. Estos gastos no requieren ninguna tramitación sustantiva o procedimental adicional a los actos de gestión presupuestaria señalados.
Por tanto en estos casos no resulta de aplicación lo dispuesto en el artículo 118.2 LCSP respecto a la emisión de un informe del órgano de contratación justificando de manera motivada la necesidad del contrato y que no se está alterando su objeto con el fin de evitar la aplicación de los umbrales descritos en el apartado anterior y la aprobación del gasto previa al reconocimiento de la obligación por aplicación de lo dispuesto en el art.118.5. Se agruparán las fases de gestión presupuestaria ADO en la resolución de aprobación de las facturas.
Estos gastos menores quedan exceptuados de publicidad en el perfil de contratante, de remisión al Tribunal de Cuentas y al Registro de Contratos.
Contratos menores
Su regulación viene establecida en el artículo 77 , con diferenciación al respecto de su tipo (obras, servicios y suministros) y la posibilidad de su ejecución por un único empresario en los siguientes términos:
Los contratos de servicios que solo puedan ser prestados por un único empresario, los de suministros y los de obras, todos ellos de valor estimado superior a 5.000 euros, IVA excluido, se someterán al régimen establecido para los contratos menores en la legislación básica estatal.
Los contratos de servicios de valor estimado superior a 5.000 euros, IVA excluido, no incluidos en la letra anterior, sin perjuicio de la sujeción al régimen establecido para los contratos menores en la legislación básica estatal y siempre que sea posible, requerirán consulta previa al menos a tres empresas que puedan ejecutar el contrato. Alternativamente, a elección del órgano de contratación, podrán someterse a licitación pública conforme a lo establecido en la letra siguiente.
La licitación de los contratos menores, cualquiera que sea su cuantía, podrá realizarse con publicidad en el perfl de contratante. En tal caso, el plazo para la presentación de proposiciones no podrá ser inferior a cinco días hábiles, a contar desde el siguiente a la publicación del anuncio de licitación en el perfl de contratante. En el anuncio, se identificarán el objeto del contrato y las prestaciones que lo integran, los criterios de adjudicación y cualesquiera circunstancias que hayan de tenerse en cuenta durante su ejecución
La Junta de Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma de Aragón confirma que la contratación de los servicios de defensa de un abogado queda al margen del cumplimiento de los requisitos de la LCSP.
El informe 1/2023 de la Junta de Contratación viene a determinar la inaplicabilidad de la Ley de Contratos del Sector Público a la contratación de los servicios de los abogados como consecuencia de la normativa europea.
Así, la Junta llega a concluir que :
los servicios jurídicos de asesoría y representación en juicio, que se refieren exclusivamente a los servicios prestados por abogados en cualquier ámbito o especialidad del Derecho, están formalmente excluidos del ámbito de la contratación pública y no tienen la consideración de contrato público. Por su propia naturaleza y función y también porque que en la elección del abogado por un poder adjudicador hay un claro elemento de confianza que debe prevalecer frente al de la competencia
Y señala que:
Ciertamente, la LCSP no los excluye de forma expresa de los servicios sometidos a las previsiones de la Ley, pero una interpretación sistemática que articule correctamente el ordenamiento europeo y el nacional lleva a concluir que son servicios excluidos. La explicación reside en el carácter singular de la prestación, en la que confluyen confidencialidad y creación intelectual, conformando una relación sui generis, de carácter oneroso, pero respecto a la que procede excluir las reglas de la contratación pública, pues no deben operar aquí los principios vinculados a la tensión competitiva en el mercado.
De este modo se aclara que la contratación de abogado por las Administraciones Públicas para la defensa en juicio de cualesquiera Administraciones Públicas queda al margen de la normativa de contratación pública y ello sin perjuicio de la posibilidad de que por parte de la Administración se sigan determinados procedimientos que permitan garantizar el cumplimiento de requisitos de orden cuantitativo o cualitativo indicandoseque:
Si se decidiera la utilización de algún procedimiento de contratación pública para la selección en aras a una mayor transparencia, podría utilizarse un procedimiento abierto, un procedimiento restringido o un procedimiento negociado sin publicidad (art. 131 LCSP). Lo fundamental es asegurar la mejor prestación en un materia tan sensible y singular como la defensa en juicio, siendo determinante el elemento cualitativo, basado en la experiencia o resultados previos. Como recoge la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado (Informe 52/2020), es fundamental la exigencia de una particular confidencialidad, por lo que resultan convenientes cláusulas conteniendo garantías reforzadas de confidencialidad, tanto durante la ejecución del contrato como con posterioridad a su finalización.
Posibles procedimientos para la contratación de abogado por Administración Pública
La Junta de Contratación Administrativa establece que para el caso de que una Administración Pública pretende la contratación de abogado para la defensa en procedimiento jurisdiccional, pueda establecer diversos tipos de procedimientos, estableciendo concreta reflexiones acerca de los mismos. A saber:
Procedimiento negociado para la contratación de abogado
El informe señala que:
Sería aconsejable el procedimiento negociado sin publicidad, consultando a tres empresas –como hace la Administración General del Estado para seleccionar los peritos en los asuntos relativos a arbitrajes internacionales–, o incluso directamente a una. El artículo 168, a), 2º LCSP prevé la aplicación del procedimiento negociado sin publicidad:
«Cuando las obras, los suministros o los servicios solo puedan ser encomendados a un empresario determinado, por alguna de las siguientes razones: que el contrato tenga por objeto la creación o adquisición de una obra de arte única no integrante del Patrimonio Histórico español o actuación artística única; que no exista competencia por razones técnicas; o que proceda la protección de derechos exclusivos, incluidos los derechos de propiedad intelectual e industrial».
….
La posibilidad de acudir a un procedimiento negociado sin publicidad ex artículo 168 ha sido admitida por la Junta Consultiva de Contratación Pública (Informe 52/2020) afirmando que «en casos singulares, individualizados por su especificidad o excepcionalidad, en los que no quepa sino la adjudicación del contrato a profesionales concretos, pueda llegar a valorarse la aplicación de los supuestos del artículo 168 de la LCSP, pero siempre justificando sólidamente tales decisiones en el expediente de contratación». En un proceso judicial, con los tiempos de respuesta que se exigen y con la necesidad de poder utilizar el mejor asesoramiento en asuntos muy complejos (como lo son los relativos a la regulación energética, entre otros) parece justificada la utilización de este procedimiento, con motivación y justificando la no existencia de favoritismo ni de
conflicto de intereses, como recuerda el Tribunal de Justicia en la Sentencia de 16 de junio de 2022, Obshtina Razlog, C-376/21 (ECLI:EU:C:2022:472).
Procedimiento abierto para la contratación de abogado por la Administración Pública
Por la Junta se señala que:
…en la contratación de servicios de abogado en procesos jurisdiccionales en los que se decida la utilización de un procedimiento abierto,
el órgano de contratación deberá ser extremadamente cuidadoso en los niveles de exigencia de solvencia a exigir, además valorar las ofertas conforme a criterios que configuren la oferta técnica como determinante, en especial la cualificación y experiencia contrastada del abogado –o el equipo de abogados– encargado de la defensa judicial.
Recordando la posibilidad de remuneración en función del resultado conforme al siguiente razonamiento:
En cuanto a la opción de pago por resultados, como sería un pacto de cuota litis, la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado, en su Informe 52/09, de 26 de febrero de 2010, referido al «Ámbito y exclusiones de los contratos de servicios. Posibilidad de que el precio del contrato consista únicamente en un porcentaje sobre los rendimientos obtenidos», afirma:
Sí es posible retribuir al contratista única y exclusivamente con un porcentaje sobre el importe efectivamente cobrado (principal, intereses y sanciones), en los expedientes fruto de la colaboración entre el Ayuntamiento y el contratista». En consecuencia, es posible la determinación de la retribución por resultados, que es una opción admitida en artículo 102 LCSP
Analizamos las posibilidades de reequilibrio económico del contrato administrativo para paliar los efectos de la subida del precio de las materias primas y del desabastecimiento
En las últimas fechas estamos asistiendo a un alza generalizada de los precios, singularmente en el coste de las materias primas, que repercuten seriamente en la adecuada ejecución de los contratos del sector público. Así, por ejemplo el sector de la obra pública determinó ya a finales de 2021 que los sobrecostes detectados como consecuencia del incremento de constes a lo largo de 2021 alcanzaba los 7.000 millones de euros .
Ante ello, existen varias posibilidades de actuación por los poderes adjudicadores con objeto de reequilibrar económicamente el contrato administrativo y con ello, posibilitar por un lado su finalización, muchas veces comprometida por esa circunstancia y, por otro, que el contratista no se vea afectado de modo injusto por el devenir de las causas económicas ajenas a su responsabilidad y que ahora analizaremos.
1.-Modificación del contrato
Modificación del contrato mediante su prorroga del contrato administrativo basada en el desabastecimiento que genera el alza de precios.
Una de las causas del incremento generalizado de precios puede ser el desabastecimiento de determinados elementos: materias primas, componentes etc … Logicamente ese desabastecimiento de materiales, implica que los productos existentes en el mercado necesarios para la ejecución de la contrata pública incremente sobre manera sus costes.
Constatada la inexistencia de negligencia de por parte del contratista, el poder adjudicador puede determinar como de aplicación el artículo 205.2 b) de la Ley de contratos del Sector Público, y modificar el contrato basada en esas circunstancias sobrevenidas que implican la imposibilidad de cumplir con el contrato, prorrogando su plazo de ejecución sin modificar el coste de la prestación contratada.
Lógicamente esta situación sólo puede sostenerse en situaciones muy excepcionales en que las materias primas o los elementos prácticamente desaparecidos del mercado se prevea retornen en un plazo razonable a ser suministrados con normalidad de modo que la modificación contractual solo suponga un incremento del plazo previsto de ejecución.
Modificación del contrato con objeto de reflejar el nuevo coste de las materias primas necesarias para la ejecución del contrato.
Con amparo en el mismo artículo de la LCSP el órgano de contratación puede incrementar el precio del contrato, justificando que esa modificación, deriva de unas circunstancias «sobrevenidas y que fueran imprevisibles en el momento en que tuvo lugar la licitación del contrato”. Para ello deberá cumplirse los siguientes requisitos:
a) Que encuentre su justificación en alguno de los supuestos que se relacionan en el apartado segundo de este artículo.
b) Que se limite a introducir las variaciones estrictamente indispensables para responder a la causa objetiva que la haga necesaria.
El artículo 205.2 b) de la Ley de Contratos del Sector Público establece que:
«Los supuestos que eventualmente podrían justificar una modificación no prevista, siempre y cuando esta cumpla todos los requisitos recogidos en el apartado primero de este artículo, son los siguientes: (…)
b) Cuando la necesidad de modificar un contrato vigente se derive de circunstancias sobrevenidas y que fueran imprevisibles en el momento en que tuvo lugar la licitación del contrato, siempre y cuando se cumplan las tres condiciones siguientes:
1.º Que la necesidad de la modificación se derive de circunstancias que una Administración diligente no hubiera podido prever.
2.º Que la modificación no altere la naturaleza global del contrato.
3.º Que la modificación del contrato implique una alteración en su cuantía que no exceda, aislada o conjuntamente con otras modificaciones acordadas conforme a este artículo, del 50 por ciento de su precio inicial, IVA excluido»
Para aquellos casos en que se produzca un incremento de los costes a soportar por el contratista durante la ejecución del contrato, la Ley de Contratos del Sector Público establece un mecanismo normado para su subsanación. Dicho mecanismo es la revisión de precios y es el modo más adecuado para el reequilibrio económico del contrato administrativo. No obstante el carácter facultativo -hasta la fecha- para su establecimiento por la Administración convierte este instrumento en una «rara avis» de la contratación de pequeñas y medianas administraciones públicas.
Esta figura viene regulada en el artículo 103 de la Ley de Contratos del Sector Público y supone una excepción al principio de riesgo y ventura reconocido en el artículo 197 de la norma.
El artículo 103 señala:
2. Previa justificación en el expediente y de conformidad con lo previsto en el Real Decreto al que se refieren los artículos 4 y 5 de la Ley 2/2015, de 30 de marzo, de desindexación de la economía española, la revisión periódica y predeterminada de precios solo se podrá llevar a cabo en los contratos de obra, en los contratos de suministros de fabricación de armamento y equipamiento de las Administraciones Públicas, en los contratos de suministro de energía y en aquellos otros contratos en los que el período de recuperación de la inversión sea igual o superior a cinco años. Dicho período se calculará conforme a lo dispuesto en el Real Decreto anteriormente citado.
No se considerarán revisables en ningún caso los costes asociados a las amortizaciones, los costes financieros, los gastos generales o de estructura ni el beneficio industrial. Los costes de mano de obra de los contratos distintos de los de obra, suministro de fabricación de armamento y equipamiento de las Administraciones Públicas, se revisarán cuando el período de recuperación de la inversión sea igual o superior a cinco años y la intensidad en el uso del factor trabajo sea considerada significativa, de acuerdo con los supuestos y límites establecidos en el Real Decreto.
3. En los supuestos en que proceda, el órgano de contratación podrá establecer el derecho a revisión periódica y predeterminada de precios y fijará la fórmula de revisión que deba aplicarse, atendiendo a la naturaleza de cada contrato y la estructura y evolución de los costes de las prestaciones del mismo.
4. El pliego de cláusulas administrativas particulares deberá detallar, en tales casos, la fórmula de revisión aplicable, que será invariable durante la vigencia del contrato y determinará la revisión de precios en cada fecha respecto a la fecha de formalización del contrato, siempre que la formalización se produzca en el plazo de tres meses desde la finalización del plazo de presentación de ofertas, o respecto a la fecha en que termine dicho plazo de tres meses si la formalización se produce con posterioridad.
«El Tribunal Supremo, en Sentencia de fecha 17 de diciembre de 1987 ha señalado que, “(…) el instrumento o mecanismo de la revisión de precios en la contratación administrativa nace precisamente como una excepción a los principios de precio cierto y riesgo y ventura del contratista que constituyen la regla en los contratos administrativos (…).
Así, la revisión de precios constituye un mecanismo que la LCSP establece para preservar el equilibrio económico del contrato. Su finalidad, tal y como dispone la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma de Aragón en su informe 7/2019, de 29 de octubre, “ no es otra que adaptar el precio del contrato a la evolución de los costes del mismo y, en definitiva, pretende evitar desequilibrios económicos durante la ejecución del contrato que lo puedan hacer inviable -por todas, Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de diciembre de 1987 y Sentencia núm. 874/2005 de 24 de junio del Tribunal Superior de Justicia de Madrid-.”
Para que la revisión de precios pueda aplicarse al contrato de obras es necesario que se cumplan las condiciones que el artículo 103 de la LCSP establece: que se haya fijado “a priori” en el pliego de cláusulas administrativas particulares (artículo 103.4); asimismo, deberá haberse justificado previamente en el expediente (artículo 103.2). De lo contrario, el órgano de contratación no podrá en ningún caso acudir “a posteriori” al sistema de revisión de precios que regula la LCSP en sus artículos 103 y ss. En este sentido, la Junta Consultiva de Aragón, en el informe citado anteriormente, señala: “(…) Todas las cláusulas de los pliegos, en tanto “lex inter partes” vinculan a los intervinientes y les obligan a lo expresamente pactado, por lo que debemos tener en cuenta cómo han recogido los pliegos, en cumplimiento del artículo 115 del TRLCSP, la fórmula de revisión de precios y el sistema de aplicación (…)”, y concluye: “Para que sea posible la aplicación de la revisión de precios, es preciso que el pliego de cláusulas administrativas particulares recoja expresamente la fórmula prevista y el sistema o modo de revisión”.
Por lo tanto, no todos los contratos administrativos pueden utilizar la revisión de precios ya que la misma solo puede llevarse a cabo en aquellos supuestos en los que se haya previsto en el pliego de clausulas administrativas que rigieron la licitación y, en los contratos de: obra, suministro de fabricación de armamento y equipamiento de las Administraciones públicas, de suministro de energía y en aquellos otros contratos en los que el periodo de recuperación de la inversión sea igual o superior a 5 años.
La revisión de precios (excepcional) regulada en el Real Decreto-ley 3/2022, de 1 de marzo, de medidas excepcionales en materia de revisión de precios en los contratos públicos de obras -ya modificado-
La excepcionalidad de la situación actual, con la subida de precios generalizada, ha obligado a la Administración del Estado a establecer un mecanismo excepcional para la revisión de precios para el reequilibrio económico del contrato administrativo que ya ha debido ser objeto de modificación para adaptarse nuevamente a las circunstancias con la ampliación de los supuestos de aplicación. (Versión consolidada de la norma)
Contratos a los que se aplica la revisión de precios excepcional
La norma se aplica a los contratos públicos de obra (por lo tanto a los contratos de servicios o suministros), ya sean administrativos o privados, adjudicados por cualquiera de las entidades que formen parte del sector público estatal (Administración General del Estado y organismos vinculados o dependientes de ella) y que se encuentren en ejecución coincidiendo con la entrada en vigor de la norma (2 de marzo de 2022). La modificación introducida a la primera revisión del Real Decreto Ley ha incluido que la aplicación de esta normativa excepcional para el reequilibrio económico del contrato administrativo se haya ampliado no solo a los que están en ejecución sino también a los que esten en licitación, adjudicación o formalización, o dicha formalización se produzca en el plazo de un año desde la entrada en vigor de la norma.
Necesidad de que el sector público y autonómico desarrollen la normativa de revisión excepcional de precios.
La normativa recogida en el Real Decreto Ley no resulta de aplicación a directa ni al sector público autonómico ni al local requiriéndose la adaptación del mismo y/o su asunción para su aplicación por las Comunidades Autónomas y las Entidades Locales.
Procedimiento para la revisión excepcional de precios
El procedimiento establecido para el reequilibrio económico del contrato administrativo -que ha sido ya objeto de modificación al respecto de plazos sin someterse a limite alguno -esto es durante toda la vigencia del contrato- tiene las siguientes características fundamentales:
Corresponde al órgano de contratación aprobar, si procede, la revisión excepcional de precios.
El contratista deberá presentar solicitud, que inicialmente se establecía en dos meses desde la entrada en vigor de la norma y que ahora puede realizarse durante toda la vigencia del contrato- interesando la revisión de precios. Con la solicitud, deberá acompañarse documentación necesaria para acreditar la concurrencia de las circunstancias de excepcionalidad.
El órgano de contratación dictará una propuesta provisional indicando si procede o no reconocer la revisión excepcional de precios y fórmula aplicable al contrato, dando traslado al contratista por un plazo de 10 días hábiles para formular alegaciones.
El órgano de contratación resolverá motivadamente la solicitud en el plazo de un mes a contar desde la recepción de las alegaciones o finalización del plazo para presentarlas.
Si no se produce resolución expresa en el citado plazo de un mes, faculta al solicitante para entenderla desestimada por silencio administrativo y consecuentemente podrá interponer los recursos jurisdiccionales oportunos.
La concesión de la revisión excepcional de precios no requerirá reajuste de la garantía definitiva.
De este modo el importe de la revisión de precios se incluirá en la certificación final de obra y ello sin perjuicio de que el órgano de contratación pueda hacer pagos parciales respecto a la misma.
En las próximas fechas veremos cuál es el efecto de esta normativa sobre el reequilibrio económico del contrato administrativo y la adaptación que necesariamente deben hacer de ella las Comunidades Autónomas y las Entidades Locales.
Planificación en la contratación administrativa local … más bien poca
A propósito de la aprobación por los entes locales de los planes de contratación.
A primeros del año 2018, recien aprobada la Ley de Contratos del Sector Público (LCSP), hacíamos referencia en este blog a los planes de contratación que todas las Administraciones Públicas debían aprobar y publicar de conformidad al artículo 28.4 del texto de la norma, «programando la actividad contractual» en un ejercicio presupuestario o en periodos plurianuales.
Ya entonces mostrábamos nuestras dudas al respecto del alcance de dichos planes y el choque que el concepto planificación tenía para la idiosincrasia nacional tan acostumbrada al corre corre del último día y nuestra conocida improvisación.
Si además, la inexistente planificación no conllevaba sanción alguna sino que, a lo sumo, cumplir con la norma que obliga a la planificación en la contratación solo conllevaba una disminución de plazos en los procedimientos de licitación, se advertía de la dificultad de creación de dichos instrumentos y su general conocimiento para el conjunto de los operadores económicos. A esas características sumémosle la endémica escasez de recursos personales y técnicos de nuestras entidades locales y se comprenderá la dificultad de dar estricto cumplimiento a la planificación exigida.
Como ya dijimos es muy loable la finalidad pretendida con la planificación en la contratación administrativa que tiene como fin último alcanzar el paradigma de la transparencia en la contratación y, desde luego, un buen método para permitir a los operadores jurídicos, con cierto tiempo para ello, conocer cuáles van a ser los contratos que van a licitar los poderes adjudicadores, posibilitando, con necesaria antelación, planificar su participación en los mismos.
Pues bien, cuatro años más tarde, y de modo generalizado podemos afirmar que ni existen planes de contratación en las Entidades Locales (o al menos en la mayoría de Entidades Locales) ni se les espera, circunstancia que no supone que no sea deseable cambiar esa tendencia. Obviamente, existen algunas honrosas excepciones a la regla general que señalamos y que podemos extraer de los exámenes de las páginas de transparencia de algunas entidades y/o del perfil del contratante de las mismas.
Requisitos de los planes de contratación
Los planes de contratación son, en si mismos, un documento muy sencillo cuyo contenido se deriva del examen del artículo 28.4 de la LCSP:
«Las entidades del sector público programarán la actividad de contratación pública, que desarrollarán en un ejercicio presupuestario o períodos plurianuales y darán a conocer su plan de contratación anticipadamente mediante un anuncio de información previa previsto en el artículo 134 que al menos recoja aquellos contratos que quedarán sujetos a una regulación armonizada”.
El plan de contratación se incluye en el diseño de la «nueva forma de contratación pública» introducida en los términos de la Exposición de Motivos de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público
un sistema de contratación pública, más eficiente, transparente e íntegro, mediante el cual se consiga un mejor cumplimiento de los objetivos públicos, tanto a través de la satisfacción de las necesidades de los órganos de contratación, como mediante una mejora de las condiciones de acceso y participación en las licitaciones públicas de los operadores económicos, y, por supuesto, a través de la prestación de mejores servicios a los usuarios de los mismos».
En puridad, como todo «plan», el plan de contratación debe llevar a cabo una secuencia de actividades de análisis, puesta en marcha y medición de sus resultados.
En la «wikipedia» de la contratación a la que os enlazamos (WIKICONTRATACION) se definen de modo amplio los siguientes que aquí solo apuntamos:
Evaluar necesidades futuras de contratación y la gestión pasada.
Analizar los problemas y posibles soluciones.
Planificar la gestión de los contratos del próximo ejercicio.
Controlar el grado de cumplimiento de lo planificado.
Procedimiento para la creación de los planes de contratación
En el procedimiento para la planificación en la contratación administrativa debemos diferenciar una lógica e inicial fase interna, en la que los diferentes servicios o unidades elevarán al servicio de contratación las previsiones de contratación a realizar en ejercicios siguientes, una consecutiva fase de elaboración del plan por estos y la posterior aprobación, normalmente por la Alcaldía o Junta de Gobierno Local y publicación en la sede electrónica, en el portal de contratación del estado y/o en los portales de transparencia. Algunos de los ejemplos que adjuntamos en los enlaces sigue estos esquemas.
Ejemplos de planes de contratación
Como hemos dicho, no existen muchos planes de contratación publicados en el área de documentación de los perfiles de los órganos de contratación de la plataforma de contratación del estado, lugar donde, en puridad, entendemos, debían ser objeto de presencia. Además suele ser habitual, que -cuando existen- esten publicados en los portales de transparencia o en las sedes electrónicas de las diferentes entidades locales pero no estén publicados en la plataforma de contratación haciendo muy compleja la labor del licitador que pretende conocer cual es la planificación futura de la contratación pública de un ente local.
No obstante hemos recopilado en el enlace siguiente algunos de los planes de contratación que hemos podido obtener a través de la búsqueda en diferentes sedes municipales, permitiendo su descarga para el conocimiento de la estructura y contenido que debieran tener. Enlace a planes de contratación.
La Ley de Presupuestos Generales para 2022 introduce algunas modificaciones en la Ley de Contratos del Sector Público
Se producen modificaciones al respecto de la inscripción en el ROLECE, de los contratos específicos en el marco de un sistema dinámico de adquisición y sobre el mandato de los miembros de la Oficina Independiente de Regulación y Supervisión de la Contratación, aunque en esta entrada solo nos referiremos a la primera de esas modificaciones.
Modificación para permitir la participación en procedimientos abiertos simplificados a empresas no inscritas en el ROLECE
A través de la disposición final vigésimo novena de la Ley de Presupuestos Generales del Estado se procede a modificar el artículo 159.4 de la Ley de Contratos del Sector Público para permitir que empresas no inscritas en el ROLECE -o en los registros de las CCAA-, pero que hubieran llevado a cabo su solicitud en el registro, puedan participar en los procedimientos abiertos simplificados.
De este modo se incorpora a la norma la recomendación establecida ya por la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado de 24 de septiembre de 2018 que vinculaba la admisión en el procedimiento a aquellas empresas que hubieren instado su inscripción aunque efectivamente no se hubiera producido esta. Y ello, se decía, como consecuencia del ingente numero de solicitudes que se había producido para llevar a cabo la inscripción y que la consecuencia de su no admisión por la circunstancia de no haberse inscrita vería limitada la concurrencia necesaria en la contratación. Ahora bien, la condición de recomendación ha supuesto que no todos los poderes adjudicadores la admitieran y, con ello, generado incertitumbre y quiebra de la seguridad jurídica.
Consecuentemente con la admisión de la solicitud de inscripción, el nuevo articulado exige que la mesa proceda al examen de los requisitos del licitador referentes de su aptitud para la contratación que, de otro modo, hubieran sido justificados mediante el examen de la inscripción en el ROLECE.
Por lo tanto, a partir de 1 de enero de 2022 el artículo 159.4 a) de la Ley de Contratos del Sector Público quedará redactado en los términos siguientes (en negrita la modificación):
«a) Todos los licitadores que se presenten a licitaciones realizadas a través de este procedimiento simplificado deberán estar inscritos en el Registro Oficial de Licitadores y Empresas Clasificadas del Sector Público, o cuando proceda de conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 96 en el Registro Oficial de la correspondiente Comunidad Autónoma, en la fecha final de presentación de ofertas siempre que no se vea limitada la concurrencia. A estos efectos, también se considerará admisible la proposición del licitador que acredite haber presentado la solicitud de inscripción en el correspondiente Registro junto con la documentación preceptiva para ello, siempre que tal solicitud sea de fecha anterior a la fecha final de presentación de las ofertas. La acreditación de esta circunstancia tendrá lugar mediante la aportación del acuse de recibo de la solicitud emitido por el correspondiente Registro y de una declaración responsable de haber aportado la documentación preceptiva y de no haber recibido requerimiento de subsanación.
Y el apartado 3 de la letra f), del artículo 159.4, recoge consecuentemente la obligación de la mesa para comprobar los extremos que debieran ser acreditados con la inscripción en el ROLECE:
«3.º Comprobar en el Registro Oficial de Licitadores y Empresas Clasificadas que la empresa está debidamente constituida, el firmante de la proposición tiene poder bastante para formular la oferta, ostenta la solvencia económica, financiera y técnica o, en su caso la clasificación correspondiente y no está incursa en ninguna prohibición para contratar. Si el licitador hubiera hecho uso de la facultad de acreditar la presentación de la solicitud de inscripción en el correspondiente Registro a que alude el inciso final de la letra a) del apartado 4 de este artículo, la mesa requerirá al licitador para que justifique documentalmente todos los extremos referentes a su aptitud para contratar enunciados en este número.»
Por lo tanto, con la modificación producida se viene a perpetuar el régimen establecido por la doctrina de la Junta de Contratación Administrativa, pero esta vez, al menos, con su elevación a rango legal, se gana en seguridad jurídica y homogeneidad de criterios para el conjunto de los poderes adjudicadores y licitadores.
Analizamos las diferencias entre el contrato de patrocinio celebrado por las Administraciones Públicas y la subvención pública.
El contrato de patrocinio
Como ya hemos indicado en este blog, el contrato de patrocinio publicitario queda definido por la Ley General de Publicidad como «aquél por el que el patrocinado, a cambio de una ayuda económica para la realización de su actividad deportiva, benéfica, cultural, científica o de otra índole, se compromete a colaborar en la publicidad del patrocinador» .
En el ámbito administrativo, a través del contrato de patrocinio, una Administración Pública busca obtener una publicidad de carácter indirecto que se ha dado en llamar «retorno publicitario», y que consiste fundamentalmente en que el patrocinado (equipos deportivos, asociaciones, entidades benéficas etc …) permite que el patrocinador haga pública su colaboración económica en la actividad de este y también, si así se estipula, en que el patrocinado realice comportamientos activos con esa misma finalidad. El patrocinador a cambio disfruta de la notoriedad y de la resonancia de la actividad que desarrolla el patrocinado, con el fin de incrementar entre el público el conocimiento de su nombre o marca y de favorecer su imagen.
Como ya hemos señalado en la entrada «la contratación de publicidad por las Administraciones Públicas» el contrato de patrocinio se configura como un contrato privado cuya preparación y adjudicación se rige por la Ley de Contratos pero que, en sus efectos, se rige por el derecho privado.
La subvención pública
Mientras que en el contrato de patrocinio, como hemos señalado, se busca por la Administración Pública un retorno publicitario, una notoriedad, una imagen de marca («Huesca La Magia«, «Alimentos de Aragón» …) en la subvención pública lo que se busca es permitir la realización de una actividad, colaborar desde la Administración en una concreta actuación por el tercero subvencionado, precisamente, porque la actuación de este se considera alineada con el interés público, con la actuación de fomento que se pretende.
Así podemos señalar, por ejemplo, que la figura que debiera regir la colaboración con un club deportivo es la subvención pública si la Administración Pública pretende, por ejemplo, fomentar el deporte ayudando a sobrevivir al club deportivo, mientras que si lo que pretende es obtener un retorno publicitario de su imagen de marca lo que debiera formalizar es un contrato de patrocinio.
Las sutiles diferencias entre el contrato de patrocinio y la subvención pública
Y es aquí donde subvención pública y contrato de patrocinio se confunden: cuando se utiliza este último para colaborar con entidades de las que no se espera obtener un retorno publicitario, una imagen de marca, sino tan solo la loable pretensión de ayudar al mantenimiento de la actividad que desarrollan. A ello, obviamente, coadyuva la rápida y simple tramitación de esos contratos privados de patrocinio tan alejados de la rigidez administrativa que supone la subvención pública que, obviamente, debe regirse por los principios de publicidad, de concurrencia competitiva etc.
El profesor Alejandro Huergo Lora, analiza la doctrina emitida por los órganos consultivos o de resolución de recursos contractuales de las diferentes Administraciones Públicas que van advirtiendo de la inadecuada utilización de la figura del patrocinio mediante verdaderas actividades de fomento en su entrada «Anulación judicial de un contrato de patrocinio por ser una subvención encubierta» y analiza una reciente sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 4 de Oviedo (sentencia de 22 de enero de 2021, procedimiento ordinario 45/2020) que declara nulos tanto el acuerdo por el que se aprobaron el expediente y los pliegos del contrato de patrocinio, como el de adjudicación del contrato (por procedimiento negociado sin publicidad), porque no se trataba realmente de un contrato de patrocinio, sino que se pretendía apoyar una determinada actividad privada que el Ayuntamiento en cuestión consideraba favorable para los intereses públicos.
Nuevos mecanismos de cooperación en la contratación administrativa para las entidades locales, en especial, el sistema de contratación conjunta
