El reequilibrio económico del contrato administrativo como consecuencia del alza de precios

El reequilibrio económico del contrato administrativo como consecuencia del alza de precios

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Analizamos las posibilidades de reequilibrio económico del contrato administrativo para paliar los efectos de la subida del precio de las materias primas y del desabastecimiento

En las últimas fechas estamos asistiendo a un alza generalizada de los precios, singularmente en el coste de las materias primas, que repercuten seriamente en la adecuada ejecución de los contratos del sector público. Así, por ejemplo el sector de la obra pública determinó ya a finales de 2021 que los sobrecostes detectados  como consecuencia del incremento de constes a lo largo de 2021 alcanzaba los 7.000 millones de euros .

Ante ello, existen varias posibilidades de actuación por los poderes adjudicadores con objeto de reequilibrar económicamente el contrato administrativo y con ello, posibilitar por un lado su finalización, muchas veces comprometida por esa circunstancia y, por otro, que el contratista no se vea afectado de modo injusto por el devenir de las causas económicas ajenas a su responsabilidad y que ahora analizaremos.

1.-Modificación del contrato

Modificación del contrato mediante su prorroga del contrato administrativo basada en el desabastecimiento que genera el alza de precios.

reequilibrio económico del contrato administrativoUna de las causas del incremento generalizado de precios puede ser el desabastecimiento de determinados elementos: materias primas, componentes etc … Logicamente ese desabastecimiento de materiales, implica que los productos existentes en el mercado necesarios para la ejecución de la contrata pública incremente sobre manera sus costes.
Constatada la inexistencia de negligencia de por parte del contratista, el poder adjudicador puede determinar como de aplicación el artículo 205.2 b) de la Ley de contratos del Sector Público, y modificar el contrato basada en esas circunstancias sobrevenidas que implican la imposibilidad de cumplir con el contrato, prorrogando su plazo de ejecución sin modificar el coste de la prestación contratada.
Lógicamente esta situación sólo puede sostenerse en situaciones muy excepcionales en que las materias primas o los elementos prácticamente desaparecidos del mercado se prevea retornen en un plazo razonable a ser suministrados con normalidad de modo que la modificación contractual solo suponga un incremento del plazo previsto de ejecución.

Modificación del contrato con objeto de reflejar el nuevo coste de las materias primas necesarias para la ejecución del contrato.

Con amparo en el mismo artículo de la LCSP el órgano de contratación puede incrementar el precio del contrato, justificando que esa modificación, deriva de unas circunstancias «sobrevenidas y que fueran imprevisibles en el momento en que tuvo lugar la licitación del contrato”. Para ello deberá cumplirse los siguientes requisitos:

a) Que encuentre su justificación en alguno de los supuestos que se relacionan en el apartado segundo de este artículo.

b) Que se limite a introducir las variaciones estrictamente indispensables para responder a la causa objetiva que la haga necesaria.

El artículo 205.2 b) de la Ley de Contratos del Sector Público establece que:

«Los supuestos que eventualmente podrían justificar una modificación no prevista, siempre y cuando esta cumpla todos los requisitos recogidos en el apartado primero de este artículo, son los siguientes: (…)

b) Cuando la necesidad de modificar un contrato vigente se derive de circunstancias sobrevenidas y que fueran imprevisibles en el momento en que tuvo lugar la licitación del contrato, siempre y cuando se cumplan las tres condiciones siguientes:

1.º Que la necesidad de la modificación se derive de circunstancias que una Administración diligente no hubiera podido prever.

2.º Que la modificación no altere la naturaleza global del contrato.

3.º Que la modificación del contrato implique una alteración en su cuantía que no exceda, aislada o conjuntamente con otras modificaciones acordadas conforme a este artículo, del 50 por ciento de su precio inicial, IVA excluido»

reequilibrio económico del contrato administrativoA favor de esta posibilidad para el reequilibrio económico del contrato administrativo se ha pronunciado la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado, en su Informe 38/20, de 12 de febrero de 2021 en relación a la situación generada como consecuencia de la pandemia derivada de la COVID-19  y solo en la medida que sea necesario y durante el periodo de tiempo en que están medidas impidan volver al escenario previsto inicialmente en los pliegos.No obstante y frente a esa posibilidad subsiste la dificultad de deslindar ese alza de precios -como una situación sobrevenida e imprevisible- de una situación que deba asumir el contratista como consecuencia del principio de riesgo y ventura en los términos que ha señalado por ejemplo, la  Junta Central de Contratación de Castilla-La Mancha, en su Informe 10/2021, de 29 de noviembre.

2.- Revisión de precios

Para aquellos casos en que se produzca un incremento de los costes a soportar por el contratista durante la ejecución del contrato, la Ley de Contratos del Sector Público establece un mecanismo normado para su subsanación. Dicho mecanismo es la revisión de precios y es el modo más adecuado para el reequilibrio económico del contrato administrativo. No obstante el carácter facultativo -hasta la fecha- para su establecimiento por la Administración convierte este instrumento en una «rara avis» de la contratación de pequeñas y medianas administraciones públicas.

Esta figura viene regulada en el artículo 103 de la Ley de Contratos del Sector Público y supone una excepción al principio de riesgo y ventura reconocido en el artículo 197 de la norma.

El artículo 103 señala:

2. Previa justificación en el expediente y de conformidad con lo previsto en el Real Decreto al que se refieren los artículos 4 y 5 de la Ley 2/2015, de 30 de marzo, de desindexación de la economía española, la revisión periódica y predeterminada de precios solo se podrá llevar a cabo en los contratos de obra, en los contratos de suministros de fabricación de armamento y equipamiento de las Administraciones Públicas, en los contratos de suministro de energía y en aquellos otros contratos en los que el período de recuperación de la inversión sea igual o superior a cinco años. Dicho período se calculará conforme a lo dispuesto en el Real Decreto anteriormente citado.

 

No se considerarán revisables en ningún caso los costes asociados a las amortizaciones, los costes financieros, los gastos generales o de estructura ni el beneficio industrial. Los costes de mano de obra de los contratos distintos de los de obra, suministro de fabricación de armamento y equipamiento de las Administraciones Públicas, se revisarán cuando el período de recuperación de la inversión sea igual o superior a cinco años y la intensidad en el uso del factor trabajo sea considerada significativa, de acuerdo con los supuestos y límites establecidos en el Real Decreto.

 

3. En los supuestos en que proceda, el órgano de contratación podrá establecer el derecho a revisión periódica y predeterminada de precios y fijará la fórmula de revisión que deba aplicarse, atendiendo a la naturaleza de cada contrato y la estructura y evolución de los costes de las prestaciones del mismo.

 

4. El pliego de cláusulas administrativas particulares deberá detallar, en tales casos, la fórmula de revisión aplicable, que será invariable durante la vigencia del contrato y determinará la revisión de precios en cada fecha respecto a la fecha de formalización del contrato, siempre que la formalización se produzca en el plazo de tres meses desde la finalización del plazo de presentación de ofertas, o respecto a la fecha en que termine dicho plazo de tres meses si la formalización se produce con posterioridad.

Conforme señala el reciente informe de la  Junta Central de Contratación de Castilla-La Mancha, en su Informe 10/2021, de 29 de noviembre

«El Tribunal Supremo, en Sentencia de fecha 17 de diciembre de 1987 ha señalado que, “(…) el instrumento o mecanismo de la revisión de precios en la contratación administrativa nace precisamente como una excepción a los principios de precio cierto y riesgo y ventura del contratista que constituyen la regla en los contratos administrativos (…).

Así, la revisión de precios constituye un mecanismo que la LCSP establece para preservar el equilibrio económico del contrato. Su finalidad, tal y como dispone la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma de Aragón en su informe 7/2019, de 29 de octubre, “ no es otra que adaptar el precio del contrato a la evolución de los costes del mismo y, en definitiva, pretende evitar desequilibrios económicos durante la ejecución del contrato que lo puedan hacer inviable -por todas, Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de diciembre de 1987 y Sentencia núm. 874/2005 de 24 de junio del Tribunal Superior de Justicia de Madrid-.”

Para que la revisión de precios pueda aplicarse al contrato de obras es necesario que se cumplan las condiciones que el artículo 103 de la LCSP establece: que se haya fijado “a priori” en el pliego de cláusulas administrativas particulares (artículo 103.4); asimismo, deberá haberse justificado previamente en el expediente (artículo 103.2). De lo contrario, el órgano de contratación no podrá en ningún caso acudir “a posteriori” al sistema de revisión de precios que regula la LCSP en sus artículos 103 y ss. En este sentido, la Junta Consultiva de Aragón, en el informe citado anteriormente, señala: “(…) Todas las cláusulas de los pliegos, en tanto “lex inter partes” vinculan a los intervinientes y les obligan a lo expresamente pactado, por lo que debemos tener en cuenta cómo han recogido los pliegos, en cumplimiento del artículo 115 del TRLCSP, la fórmula de revisión de precios y el sistema de aplicación (…)”, y concluye: “Para que sea posible la aplicación de la revisión de precios, es preciso que el pliego de cláusulas administrativas particulares recoja expresamente la fórmula prevista y el sistema o modo de revisión”.

Por lo tanto, no todos los contratos administrativos pueden utilizar la revisión de precios ya que la misma solo puede llevarse a cabo en aquellos supuestos en los que se haya previsto en el pliego de clausulas administrativas que rigieron la licitación y, en los contratos de: obra, suministro de fabricación de armamento y equipamiento de las Administraciones públicas, de suministro de energía y en aquellos otros contratos en los que el periodo de recuperación de la inversión sea igual o superior a 5 años. 

La revisión de precios (excepcional) regulada en el  Real Decreto-ley 3/2022, de 1 de marzo, de medidas excepcionales en materia de revisión de precios en los contratos públicos de obras -ya modificado-

La excepcionalidad de la situación actual, con la subida de precios generalizada, ha obligado a la Administración del Estado a establecer un mecanismo excepcional para la revisión de precios para el reequilibrio económico del contrato administrativo que ya ha debido ser objeto de modificación para adaptarse nuevamente a las circunstancias con la ampliación de los supuestos de aplicación. (Versión consolidada de la norma) 

Contratos a los que se aplica la revisión de precios excepcional

La norma se aplica a los contratos públicos de obra (por lo tanto a los contratos de servicios o  suministros), ya sean administrativos o privados, adjudicados por cualquiera de las entidades que formen parte del sector público estatal (Administración General del Estado y organismos vinculados o dependientes de ella) y que se encuentren en ejecución coincidiendo con la entrada en vigor de la norma  (2 de marzo de 2022). La modificación introducida a la primera revisión del Real Decreto Ley ha incluido que la aplicación de esta normativa excepcional para el reequilibrio económico del contrato administrativo se haya ampliado no solo a los que están en ejecución sino también a los que esten en licitación, adjudicación o formalización, o dicha formalización se produzca en el plazo de un año desde la entrada en vigor de la norma.

Necesidad de que el sector público y autonómico desarrollen la normativa de revisión excepcional de precios.

La normativa recogida en el Real Decreto Ley  no resulta de aplicación a directa ni al sector público autonómico ni al local requiriéndose la adaptación del mismo y/o su asunción para su aplicación por las Comunidades Autónomas y las Entidades Locales.

Procedimiento para la revisión excepcional de precios

El  procedimiento establecido para el reequilibrio económico del contrato administrativo -que ha sido ya objeto de modificación al respecto de plazos sin someterse a limite alguno -esto es durante toda la vigencia del contrato- tiene las siguientes características fundamentales:

  • Corresponde al órgano de contratación aprobar, si procede, la revisión excepcional de precios.
  • El contratista deberá presentar solicitud, que inicialmente se establecía en dos meses desde la entrada en vigor de la norma y que ahora puede realizarse durante toda la vigencia del contrato- interesando la revisión de precios. Con la solicitud, deberá acompañarse  documentación necesaria para acreditar la concurrencia de las circunstancias de excepcionalidad.
  • El órgano de contratación dictará una propuesta provisional indicando si procede o no reconocer la revisión excepcional de precios y fórmula aplicable al contrato, dando traslado al contratista por un plazo de 10 días hábiles para formular alegaciones.
  • El órgano de contratación resolverá motivadamente la solicitud en el plazo de un mes a contar desde la recepción de las alegaciones o finalización del plazo para presentarlas.
  • Si no se produce resolución expresa en el citado plazo de un mes, faculta al solicitante para entenderla desestimada por silencio administrativo y consecuentemente podrá interponer los recursos jurisdiccionales oportunos.
  • La concesión de la revisión excepcional de precios no requerirá reajuste de la garantía definitiva.

De este modo el importe de la revisión de precios se incluirá en la certificación final de obra y ello sin perjuicio de que el órgano de contratación pueda hacer pagos parciales respecto a la misma.

En las próximas fechas veremos cuál es el efecto de esta normativa sobre el reequilibrio económico del contrato administrativo y la adaptación que necesariamente deben hacer de ella las Comunidades Autónomas y las Entidades Locales.

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4 años sin planificación en la contratación administrativa (local)

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Planificación en la contratación administrativa local … más bien poca

A propósito de la aprobación por los entes locales de los planes de contratación.

A primeros del año 2018, recien aprobada la Ley de Contratos del Sector Público (LCSP), hacíamos referencia en este blog a los planes de contratación que todas las Administraciones Públicas debían aprobar y publicar de conformidad al artículo 28.4 del texto de la norma, «programando la actividad contractual» en un ejercicio presupuestario o en periodos plurianuales.
Ya entonces mostrábamos nuestras dudas al respecto del alcance de dichos planes y el choque que el concepto planificación tenía para la idiosincrasia nacional tan acostumbrada al corre corre del último día y nuestra conocida improvisación.planificación contratación
Si además, la inexistente planificación no conllevaba sanción alguna sino que, a lo sumo, cumplir con la norma que obliga a la planificación en la contratación solo conllevaba una disminución de plazos en los procedimientos de licitación, se advertía de la dificultad de creación de dichos instrumentos y su general conocimiento para el conjunto de los operadores económicos. A esas características sumémosle la endémica escasez de recursos personales y técnicos de nuestras entidades locales y se comprenderá la dificultad de dar estricto cumplimiento a la planificación exigida.
Como ya dijimos es muy loable la finalidad pretendida con la planificación en la contratación administrativa que tiene como fin último alcanzar el paradigma de la transparencia en la contratación y, desde luego, un buen método para permitir a los operadores jurídicos, con cierto tiempo para ello, conocer cuáles van a ser los contratos que van a licitar los poderes adjudicadores, posibilitando, con necesaria antelación, planificar su participación en los mismos.
Pues bien, cuatro años más tarde, y de modo generalizado podemos afirmar que ni existen planes de contratación en las Entidades Locales (o al menos en la mayoría de Entidades Locales) ni se les espera, circunstancia que no supone que no sea deseable cambiar esa tendencia. Obviamente, existen algunas honrosas excepciones a la regla general que señalamos y que podemos extraer de los exámenes de las páginas de transparencia de algunas entidades y/o del perfil del contratante de las mismas.

Requisitos de los planes de contratación

Los planes de contratación son, en si mismos, un documento muy sencillo cuyo contenido se deriva del examen del artículo 28.4 de la LCSP:

«Las entidades del sector público programarán la actividad de contratación pública, que desarrollarán en un ejercicio presupuestario o períodos plurianuales y darán a conocer su plan de contratación anticipadamente mediante un anuncio de información previa previsto en el artículo 134 que al menos recoja aquellos contratos que quedarán sujetos a una regulación armonizada”.

El plan de contratación se incluye en el diseño de la «nueva forma de contratación pública» introducida  en los términos de la  Exposición de Motivos de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público 

un sistema de contratación pública, más eficiente, transparente e íntegro, mediante el cual se consiga un mejor cumplimiento de los objetivos públicos, tanto a través de la satisfacción de las necesidades de los órganos de contratación, como mediante una mejora de las condiciones de acceso y participación en las licitaciones públicas de los operadores económicos, y, por supuesto, a través de la prestación de mejores servicios a los usuarios de los mismos».

En puridad, como todo «plan», el plan de contratación debe llevar a cabo una secuencia de actividades de análisis, puesta en marcha y medición de sus resultados.

En la «wikipedia» de la contratación a la que os enlazamos (WIKICONTRATACION) se definen de modo amplio los siguientes que aquí solo apuntamos:

  1. Evaluar necesidades futuras de contratación y la gestión pasada.
  2. Analizar los problemas y posibles soluciones.
  3. Planificar la gestión de los contratos del próximo ejercicio.
  4. Controlar el grado de cumplimiento de lo planificado.

Procedimiento para la creación de los planes de contratación

En el procedimiento para la planificación en la contratación administrativa debemos diferenciar una lógica e inicial fase interna, en la que los diferentes servicios o unidades elevarán al servicio de contratación las previsiones de contratación a realizar en ejercicios siguientes, una consecutiva fase de elaboración del plan por estos  y la posterior aprobación, normalmente por la Alcaldía o Junta de Gobierno Local y publicación en la sede electrónica, en el portal de contratación del estado y/o en los portales de transparencia. Algunos de los ejemplos que adjuntamos en los enlaces sigue estos esquemas.

Ejemplos de planes de contratación

Como hemos dicho, no existen muchos planes de contratación publicados en el área de documentación de los perfiles de los órganos de contratación de la plataforma de contratación del estado, lugar donde, en puridad, entendemos, debían ser objeto de presencia. Además suele ser habitual, que -cuando existen- esten publicados en los portales de transparencia o en las sedes electrónicas de las diferentes entidades locales pero no estén publicados en la plataforma de contratación haciendo muy compleja la labor del licitador que pretende conocer cual es la planificación futura de la contratación pública de un ente local.

No obstante hemos recopilado en el enlace siguiente algunos de los planes de contratación  que hemos podido obtener a través de la búsqueda en diferentes sedes municipales, permitiendo su descarga para el conocimiento de la estructura y contenido que debieran tener. Enlace a planes de contratación.

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La Ley de Presupuestos Generales para 2022 introduce algunas modificaciones en la Ley de Contratos del Sector Público

Se producen modificaciones al respecto de la inscripción en el ROLECE, de los contratos específicos en el marco de un sistema dinámico de adquisición y sobre el mandato de los miembros de la Oficina Independiente de Regulación y Supervisión de la Contratación, aunque en esta entrada solo nos referiremos a la primera de esas modificaciones.

Modificación para permitir la participación en procedimientos abiertos simplificados a empresas no inscritas en el ROLECE

A través de la disposición final vigésimo novena de la Ley de Presupuestos Generales del Estado se procede a modificar el artículo 159.4 de la Ley de Contratos del Sector Público para permitir que empresas no inscritas en el ROLECE -o en los registros de las CCAA-, pero que hubieran llevado a cabo su solicitud en el registro, puedan participar en los procedimientos abiertos simplificados.

De este modo se incorpora a la norma la recomendación establecida ya por la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado de 24 de septiembre de 2018 que vinculaba la admisión en el procedimiento a aquellas empresas que hubieren instado su inscripción aunque efectivamente no se hubiera producido esta. Y ello, se decía, como consecuencia del ingente numero de solicitudes que se había producido para llevar a cabo la inscripción y que la consecuencia de su no admisión por la circunstancia de no haberse inscrita vería limitada la concurrencia necesaria en la contratación. Ahora bien, la condición de recomendación ha supuesto que no todos los poderes adjudicadores la admitieran y, con ello, generado incertitumbre y quiebra de la seguridad jurídica.

modificaciones ley de contratosConsecuentemente con la admisión de la solicitud de inscripción, el nuevo articulado exige que la mesa proceda al examen de los requisitos del licitador referentes de su aptitud para la contratación que, de otro modo, hubieran sido justificados mediante el examen de la inscripción en el ROLECE.

 

Por lo tanto, a partir de 1 de enero de 2022 el artículo 159.4  a) de la Ley de Contratos del Sector Público quedará redactado en los términos siguientes (en negrita la modificación):

«a) Todos los licitadores que se presenten a licitaciones realizadas a través de este procedimiento simplificado deberán estar inscritos en el Registro Oficial de Licitadores y Empresas Clasificadas del Sector Público, o cuando proceda de conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 96 en el Registro Oficial de la correspondiente Comunidad Autónoma, en la fecha final de presentación de ofertas siempre que no se vea limitada la concurrencia. A estos efectos, también se considerará admisible la proposición del licitador que acredite haber presentado la solicitud de inscripción en el correspondiente Registro junto con la documentación preceptiva para ello, siempre que tal solicitud sea de fecha anterior a la fecha final de presentación de las ofertas. La acreditación de esta circunstancia tendrá lugar mediante la aportación del acuse de recibo de la solicitud emitido por el correspondiente Registro y de una declaración responsable de haber aportado la documentación preceptiva y de no haber recibido requerimiento de subsanación.

Y el apartado 3 de la letra f), del artículo 159.4, recoge consecuentemente la obligación de la mesa para comprobar los extremos que debieran ser acreditados con la inscripción en el ROLECE:

«3.º Comprobar en el Registro Oficial de Licitadores y Empresas Clasificadas que la empresa está debidamente constituida, el firmante de la proposición tiene poder bastante para formular la oferta, ostenta la solvencia económica, financiera y técnica o, en su caso la clasificación correspondiente y no está incursa en ninguna prohibición para contratar. Si el licitador hubiera hecho uso de la facultad de acreditar la presentación de la solicitud de inscripción en el correspondiente Registro a que alude el inciso final de la letra a) del apartado 4 de este artículo, la mesa requerirá al licitador para que justifique documentalmente todos los extremos referentes a su aptitud para contratar enunciados en este número.»

Por lo tanto, con la modificación producida se viene a perpetuar el régimen establecido por  la doctrina de la Junta de Contratación Administrativa, pero esta vez, al menos, con su elevación a rango legal, se gana en seguridad jurídica y homogeneidad de criterios para el conjunto de los poderes adjudicadores y licitadores.

 

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La sutil diferencia entre el contrato de patrocinio y la subvención publica

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Analizamos las diferencias entre el contrato de patrocinio celebrado por las Administraciones Públicas y la subvención pública.

El contrato de patrocinio

Como ya hemos indicado en este blog, el contrato de patrocinio publicitario queda definido por la Ley General de Publicidad como «aquél por el que el patrocinado, a cambio de una ayuda económica para la realización de su actividad deportiva, benéfica, cultural, científica o de otra índole, se compromete a colaborar en la publicidad del patrocinador» . 

diferencia entre patrocinio y subvenciónEn el ámbito administrativo, a través del contrato de patrocinio, una Administración Pública busca obtener una publicidad de carácter indirecto que se ha dado en llamar «retorno publicitario», y que consiste fundamentalmente en que el patrocinado (equipos deportivos, asociaciones, entidades benéficas etc …)  permite que el patrocinador haga pública su colaboración económica en la actividad de este y también, si así se estipula, en que el patrocinado realice comportamientos activos con esa misma finalidad. El patrocinador a cambio disfruta de la notoriedad y de la resonancia de la actividad que desarrolla el patrocinado, con el fin de incrementar entre el público el conocimiento de su nombre o marca y de favorecer su imagen.

Como ya hemos señalado en la entrada «la contratación de publicidad por las Administraciones Públicas» el contrato de patrocinio se configura como un contrato privado cuya preparación y adjudicación se rige por la Ley de Contratos pero que, en sus efectos, se rige por el derecho privado.

La subvención pública

Mientras que en el contrato de patrocinio, como hemos señalado, se busca por la Administración Pública un retorno publicitario, una notoriedad, una imagen de marca («Huesca La Magia«, «Alimentos de Aragón» …) en la subvención pública lo que se busca es permitir la realización de una actividad, colaborar desde la Administración en una concreta actuación por el tercero subvencionado, precisamente, porque la actuación de este se considera alineada con el interés público, con la actuación de fomento que se pretende.diferencia entre patrocinio y subvención

Así podemos señalar, por ejemplo, que la figura que debiera regir la colaboración con un club deportivo es la subvención pública si la Administración Pública pretende, por ejemplo, fomentar el deporte ayudando a sobrevivir al club deportivo, mientras que si lo que pretende es obtener un retorno publicitario de su imagen de marca lo que debiera formalizar es un contrato de patrocinio.

Las sutiles diferencias entre el contrato de patrocinio y la subvención pública

Y es aquí donde subvención pública y contrato de patrocinio se confunden: cuando se utiliza este último para colaborar con entidades de las que no se espera obtener un retorno publicitario, una imagen de marca, sino tan solo la loable pretensión de ayudar al mantenimiento de la actividad que desarrollan. A ello, obviamente, coadyuva la rápida y simple tramitación de esos contratos privados de patrocinio tan alejados de la rigidez administrativa que supone la subvención pública que, obviamente, debe regirse por los principios de publicidad, de concurrencia competitiva etc.

El profesor Alejandro Huergo Lora, analiza la doctrina emitida por los órganos consultivos o de resolución de recursos contractuales de las diferentes Administraciones Públicas que van advirtiendo de la inadecuada utilización de la figura del patrocinio mediante verdaderas actividades de fomento en su entrada «Anulación judicial de un contrato de patrocinio por ser una subvención encubierta»  y analiza una reciente sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo  número 4 de Oviedo (sentencia de 22 de enero de 2021, procedimiento ordinario 45/2020) que declara nulos tanto el acuerdo por el que se aprobaron el expediente y los pliegos del contrato de patrocinio, como el de adjudicación del contrato (por procedimiento negociado sin publicidad), porque no se trataba realmente de un contrato de patrocinio, sino que se pretendía apoyar una determinada actividad privada que el Ayuntamiento en cuestión consideraba favorable para los intereses públicos.

 

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¿Habrá nueva modificación del contrato menor?

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Las enmiendas a la tramitación legislativa del Real Decreto-Ley 3/2020 de 4 de febrero podrían hacer resucitar las limitaciones eliminadas del contrato menor

Como ya anunciamos en la entrada «Adiós al contrato menor que nació de la Ley 9/2017», a través de la Disposición Final Primera del Real Decreto Ley 3/2020 de medidas urgentes por el que se incorporan al ordenamiento jurídico español diversas directivas de la Unión Europea en el ámbito de la contratación pública en determinados sectores; de seguros privados; de planes y fondos de pensiones; del ámbito tributario y de litigios fiscales, el Gobierno procedió a la modificación de los elementos más «peliagudos» de la regulación que acerca de este tipo de contrato había introducido la Ley 9/2017, eliminando la limitación por contratista de los importes anuales de contratación, dejándolo establecido en los siguientes términos:

Disposición final primera. Modificación de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014.

Uno. Se da nueva redacción al artículo 118 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, que queda redactado como sigue:

 

«Artículo 118. Expediente de contratación en contratos menores.

1. Se consideran contratos menores los contratos de valor estimado inferior a 40.000 euros, cuando se trate de contratos de obras, o a 15.000 euros, cuando se trate de contratos de suministro o de servicios, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 229 en relación con las obras, servicios y suministros centralizados en el ámbito estatal.

2. En los contratos menores la tramitación del expediente exigirá la emisión de un informe del órgano de contratación justificando de manera motivada la necesidad del contrato y que no se está alterando su objeto con el fin de evitar la aplicación de los umbrales descritos en el apartado anterior.

3. Asimismo se requerirá la aprobación del gasto y la incorporación al mismo de la factura correspondiente, que deberá reunir los requisitos que las normas de desarrollo de esta Ley establezcan.

4. En el contrato menor de obras, deberá añadirse, además, el presupuesto de las obras, sin perjuicio de que deba existir el correspondiente proyecto cuando sea requerido por las disposiciones vigentes. Deberá igualmente solicitarse el informe de las oficinas o unidades de supervisión a que se refiere el artículo 235 cuando el trabajo afecte a la estabilidad, seguridad o estanqueidad de la obra.

5. Lo dispuesto en el apartado 2.º de este artículo no será de aplicación en aquellos contratos cuyo pago se verifique a través del sistema de anticipos de caja fija u otro similar para realizar pagos menores, siempre y cuando el valor estimado del contrato no exceda de 5.000 euros.

6. Los contratos menores se publicarán en la forma prevista en el artículo 63.4.»


 

Pues bien, en los términos que se señala por Jaime Pintos en su entrada «en ciernes una posible nueva modificación del contrato menor» se han presentado hasta tres enmiendas parlamentarias para una nueva modificación de la regulación del contrato menor por los grupos de PP, Ciudadanos y Vox en la tramitación legislativa del Real Decreto y que van desde la supresión de la modificación y, por tanto, la resurrección del antiguo texto propugnada por VOX, hasta la «mejora técnica» sobre la base de la anterior regulación que propugnan PP y Ciudadanos.

modificacion contrato menor

Puedes acceder a las enmiendas y justificación en los siguientes enlaces:


 

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La contratación de publicidad por las Administraciones públicas

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La contratación de publicidad por las Administraciones Públicas es campo, en ocasiones, de críticas políticas y dudas jurídicas al respecto de la aplicación de los criterios y principios generales de la contratación administrativa, en especial: transparencia, igualdad de oportunidades, no discriminación etc…

En el post que sigue analizaremos algunos de los elementos determinantes en la contratación de publicidad por las Administraciones Públicas acercándonos a las diversas calificaciones existentes de los contratos de publicidad, desde la publicidad al patrocinio, contrataciones entre si -como veremos- bien diversas al respecto de su régimen jurídico y consecuencias prácticas.

La publicidad institucional

La publicidad institucional se encuentra regulada a nivel estatal en la Ley 29/2005, de 29 de diciembre, de Publicidad y Comunicación Institucional.

Conforme a la indicada normativa el objeto de la contratación de publicidad por parte de las Administraciones Públicas debe enmarcarse en alguna de las siguientes finalidades,

  • Promover la difusión y conocimiento de los valores y principios constitucionales.
  • Informar a los ciudadanos de sus derechos y obligaciones legales, de aspectos relevantes del funcionamiento de las instituciones públicas y de las condiciones de acceso y uso de los espacios y servicios públicos.
  • Informar a los ciudadanos sobre la existencia de procesos electorales y consultas populares.
  • Difundir el contenido de aquellas disposiciones jurídicas que, por su novedad y repercusión social, requieran medidas complementarias para su conocimiento general.
  • Difundir ofertas de empleo público que por su importancia e interés así lo aconsejen.
  • Advertir de la adopción de medidas de orden o seguridad públicas cuando afecten a una pluralidad de destinatarios.
  • Anunciar medidas preventivas de riesgos o que contribuyan a la eliminación de daños de cualquier naturaleza para la salud de las personas o el patrimonio natural.
  • Apoyar a sectores económicos españoles en el exterior, promover la comercialización de productos españoles y atraer inversiones extranjeras.
  • Difundir las lenguas y el patrimonio histórico y natural de España.
  • Comunicar programas y actuaciones públicas de relevancia e interés social.

La mayoría de las Comunidades Autónomas han implementado la norma de ámbito estatal con normativa de carácter propio. Así por ejemplo, la Ley 16/2003, de 24 de marzo, sobre publicidad institucional regula esta materia en la Comunidad Autónoma de Aragón, a nivel de la Administración autonómica aragonesa y sus entes dependientes pero también el conjunto de las entidades locales aragonesas. Conforme a la misma la publicidad institucional en el ámbito aragonés tiene como objetivo:

  • Informar a los ciudadanos de sus derechos y obligaciones legales.
  • Informar sobre la existencia, composición y funcionamiento de las instituciones públicas; sobre las actividades y proyectos ejecutados, y sobre los servicios prestados por cada Administración pública en el ámbito de sus atribuciones y competencias.
  • Difundir la imagen de Aragón o del ámbito propio de cada Administración.
  • Constituir un instrumento útil para el desarrollo del territorio al que va dirigida.
  • Promover valores y conductas que consoliden la democracia, la libertad, la convivencia y la solidaridad.
  • Velar por los derechos de los destinatarios de sus mensajes.
  • Implicar a la ciudadanía en el objetivo de lograr una sociedad cohesionada y avanzada en cuanto a conciencia cívica y progreso económico y social.
contratación de publicidad por las Administraciones Públicas
Campaña publicitaria «Yo elijo pueblo» de la Diputación Provincial de Zaragoza

Tipos de contratos de publicidad institucional

Cuatro son las modalidades contractuales que pueden ser objeto de contratación de publicidad por las Administraciones Públicas, a saber:

  • Contrato de publicidad
  • Contrato de difusión publicitaria
  • Contrato de creación publicitaria
  • Contrato de patrocinio

Los elementos definidores de cada uno de estos contratos típicos vienen determinados en la Ley 34/1988, de 11 de noviembre, General de Publicidad

De las cuatro modalidades típicas de la contratación publicitaria, y desde la perspectiva de la contratación publica, de los cuatros tipos contractuales uno tiene la calificación de contrato privado (el contrato de patrocinio) y los tres restantes se califican con contratos de servicios en la Ley de Contratos del Sector Público.

Los contratos de servicios de publicidad en la Ley de Contratos del Sector Público

Los contratos de servicios publicitarios (que engloban, el contrato de publicidad, el de difusión publicitaria y el de creación publicitaria) se encuentran clasificados en los CPV 79340000-9 a 79341400-0 teniendo la naturaleza de contratos de servicios.

Mediante el contrato de publicidad un anunciante encarga a una agencia de publicidad, mediante una contraprestación, la ejecución de publicidad y la creación, preparación o programación de la misma.

A través del contrato de difusión publicitaria y a cambio de una contraprestación fijada en tarifas preestablecidas, un medio se obliga en favor de un anunciante o agencia (en este caso la Administración Pública correspondiente o la aagencia por este encargada) a permitir la utilización publicitaria de unidades de espacio o de tiempo disponibles y a desarrollar la actividad técnica necesaria para lograr el resultado publicitario.

Por último, mediante el contrato de creación publicitaria una persona física o jurídica se obliga en favor de un anunciante o agencia a idear y elaborar un proyecto de campaña publicitaria, una parte de la misma o cualquier otro elemento publicitario

La campaña publicitaria y el plan de medios como elementos fundamentales en la contratación de publicidad institucional por las Administraciones Públicas

Los contratos de servicios publicitarios se configuran en torno a dos elementos fundamentales: el de campaña publicitaria y el del plan de medios que sirven para garantizar el cumplimiento de los criterios objetivos para la adjudicación de las campañas de publicidad y de difusión publicitaria a los medios y agencias oportunas dando cumplimiento de este modo a los principios públicos de la contratación administrativa y otorgando a la Administración Pública contratante lo elementos técnicos necesarios y flexibilidad oportuna para su actuación en la contratación.

Así, la campaña publicitaria supone el elemento técnico de contratación que cuenta con un objeto propio, una unidad funcional, y un público objetivo determinado y que está alineado en una de las misiones publicitarias de la entidad pública.

Entre sus funcionalidades la campaña publicitaria sirve como elemento para la determinación de la existencia o no de fraccionamiento irregular de la contratación por cuanto, de hecho, la existencia de un conjunto de campañas de publicidad y comunicación realizadas por la misma Administración Pública en un periodo de tiempo determinado no implica necesariamente que exista entre ellas una vinculación operativa ni una unidad funcional, de modo que dependerá del target o misión de la campaña para la determinación o no de ese fraccionamiento.

El plan de medios supone la garantía de objetividad en la adjudicación de los contratos de difusión publicitaria y a su vez la garantía de éxito de la contratación de la publicidad institucional. El Plan de Medios es un documento básico en la preparación y adjudicación de los contratos, en el que debe quedar acreditado el reparto de la inversión pública de acuerdo con criterios objetivos (normalmente vinculado a seguimiento, ranking del medio, OJD). Dicho Plan de Medios deberá instrumentalizarse posteriormente mediante contratos individuales con cada medio de comunicación. Esos contratos individuales con cada medio podrán llevarse a cabo bien a través de la figura del procedimiento negociado sin publicidad o, si la cuantía es inferior a 15.000 e a través del contrato menor.

Adjuntamos link de la aprobación el plan de medios de la Diputación Provincial de Huesca para el ejercicio de 2019.

El contrato privado de patrocinio

contratación de publicidad por las Administraciones Públicas

El contrato de patrocinio publicitario queda definido por la Ley General de Publicidad como «aquél por el que el patrocinado, a cambio de una ayuda económica para la realización de su actividad deportiva, benéfica, cultural, científica o de otra índole, se compromete a colaborar en la publicidad del patrocinador».

Conforme a la doctrina de la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado cuando el contrato de patrocinio es celebrado por una Administración Pública no estamos ante un contrato de servicios sino ante un contrato privado cuyo régimen jurídico viene determinado por el artículo 26 de la Ley de Contratos del Sector Público concluyendo, por tanto, que su adjudicación puede hacerse mediante un procedimiento negociado sin publicidad o, en su caso, como contrato menor.

Así, en el Informe 7/18 al respecto de la consulta formulada a este respecto por la Diputación Provincial de Málaga la Junta Consultiva de Contratación señala:

«los contratos de patrocinio no tienen una regulación específica en la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público. Al configurarse en torno a una prestación de hacer a cambio de la cual se cobra un precio podría considerarse prima facie que estamos en presencia de un contrato de servicios. Sin embargo, tal calificación choca con el problema de que la finalidad de interés público que se sirve a través de estos contratos no es sólo la publicidad institucional, sino que la financiación pública de las actividades culturales, deportivas o de otra índole es la verdadera finalidad principal de la actuación de la entidad consultante. Tampoco es previsible que el objeto social de la contratista sea la realización de campañas de publicidad institucional. En todo caso debe quedar claro que en la hipótesis que estamos analizando, existiendo una prestación a cambio del precio satisfecho por la Administración, nos encontramos en presencia de una figura contractual y no de una subvención …»

Del mismo modo, la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma de Aragón, en su informe 13/2012 viene a definir con mayor precisión a nuestro entender la figura del contrato de patrocinio realizado por una Administración Público y sus notas esenciales al señalar:

Tiene por objeto una publicidad de carácter indirecto que se ha dado en llamar «retorno publicitario», y que consiste fundamentalmente en que el patrocinado permite que el patrocinador haga pública su colaboración económica en la actividad del patrocinado y también, si así se estipula, en que el patrocinado realice comportamientos activos con esa misma finalidad. El patrocinador a cambio disfruta de la notoriedad y de la resonancia de la actividad que desarrolla el patrocinado, con el fin de incrementar entre el público el conocimiento de su nombre o marca y de favorecer su imagen.

El patrocinado es una persona física o jurídica que no necesariamente tiene que desarrollar una actividad profesional, al contrario de lo que ocurre en el contrato de publicidad que se concierta con una agencia publicitaria, o en el contrato de difusión publicitaria, en el que el contratista necesariamente es un medio de difusión.

El contrato de patrocinio, aún en el caso de ser celebrado por una Administración Pública, tiene la consideración de contrato privado, pues el patrocinado, como se ha expuesto anteriormente no es una empresa dedicada a los servicios publicitarios, lo que excluye la posibilidad de considerarlo como contrato administrativo de servicios, y tampoco puede ser considerado como un contrato administrativo especial, ya que no resulta vinculado al giro o tráfico

Dado su carácter de contrato privado, la preparación y adjudicación del contrato, al no existir normas específicas, se rige por la Ley de contratos del Sector Público , y la ejecución del contrato por las normas de derecho privado y en concreto, de acuerdo con el articulo 22 Ley General de Publicidad , por los artículos 17 a 19 de la Ley General de Publicidad relativos al contrato de difusión publicitaria en cuanto le resulten aplicables.
Por lo tanto, y a los efectos de la adjudicación como ya señaló la Junta Consultiva de Contratación Administrativa en su Informe 28/2008, de 10 de diciembre, resulta aplicable para la adjudicación de los contratos de patrocinio el procedimiento negociado sin publicidad en virtud del entonces vigente articulo 170. d) del TRLCSP, que ampara aquellos supuestos en que por razones técnicas o artísticas o por motivos relacionados con la protección de derechos de exclusiva el contrato sólo pueda encomendarse a un empresario determinado. Ahora esa referencia deberá ser sustituida por el artículo 168 a) 2 de la Ley de Contratos del Sector Público.

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