La sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 19 de noviembre de 2015, (STC 237/2015 de 19 de noviembre) objeto de publicación en el BOE en fecha de 30 de diciembre de 2015 ha declarado inconstitucionales varios de los preceptos de la Ley 3/2011, de 24 de febrero, de las Cortes de Aragón, de medidas en materia de contratos del sector público de Aragón, como consecuencia de la vulneración de preceptos básicos de la legislación estatal.
El Estado había impugnado el contenido de los artículos 6.1 y 2 (por incompatibilidad con los artículos 146 y 151.2 del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público –TRLCSP-) y 10 en su totalidad, así como, subsidiariamente, sus apartados 2 c), d) y f) (por incompatibilidad con los artículos 138, 142.1 y 159,).
Como consecuencia de la misma se ha declarado inconstitucional:
a) El inciso «y simplificados en los que se haya optado por no constituir Mesa de contratación» del artículo 6.1.
b) El inciso «en el plazo de cinco días hábiles» del artículo 6.2
c) El artículo 10.2 c), de modo completo
d) El artículo 10.2 d), de modo completo.
e) El inciso «en el plazo de cinco días hábiles» del artículo 10.2 f)
Para comprender el objeto de las cuestiones constitucionales objeto de controversia y la declaración de inconstitucional parcial de los artículos que reseñaremos en el post es interesante reproducir cuál es la doctrina elaborada por el Tribunal Constitucional acerca del régimen de distribución de competencias sobre contratación pública y que se cita en el fundamento jurídico segundo de la sentencia analizada con apoyo en otros pronunciamientos:
- la STC 56/2014, de 10 de abril, FJ 3 a), señala que «el art. 149.1.18 CE atribuye al Estado, entre otras, la competencia exclusiva para dictar ‘la legislación básica sobre contratos y concesiones administrativas’.
- la STC 141/1993, de 22 de abril, FJ 5, señala que ‘la normativa básica en materia de contratación administrativa tiene principalmente por objeto, aparte de otros fines de interés general, proporcionar las garantías de publicidad, igualdad, libre concurrencia y seguridad jurídica que aseguren a los ciudadanos un tratamiento común por parte de todas las Administraciones públicas’ (en el mismo sentido, SSTC 331/1993, de 12 de noviembre, FJ 6, y 162/2009, de 29 de junio, FJ 4).» y que «en el marco de lo dispuesto por el art. 149.1.18 CE, las Comunidades Autónomas han podido asumir la competencia de desarrollo legislativo de la legislación básica estatal en materia de contratos administrativos.»
- Y debemos especificar ahora que la Comunidad Autónoma de Aragón ha ejercido esa posibilidad al asumir en su Estatuto de Autonomía reformado por la Ley Orgánica 5/2007, de 20 de abril, la competencia genérica de «desarrollo de las bases del Estado previstas en el artículo 149.1.18 de la Constitución para las Administraciones Públicas aragonesas, incluidas las Entidades Locales» y específica sobre «régimen jurídico, procedimiento, contratación y responsabilidad de la Administración Pública de la Comunidad Autónoma» (art. 75.11 y 12), títulos ambos que el propio texto estatutario caracteriza como «competencias compartidas».
- en la reciente STC 84/2015, de 30 de abril, se ha abundado en la línea doctrinal señalada , al afirmar que los «dos elementos, subjetivo –quién contrata– y objetivo –lo que se contrata–, sirven para determinar qué reglas del texto refundido de la Ley de contratos del sector público resultan de aplicación al contrato de gestión de servicio público, es decir, tanto las que regulan los actos de preparación y adjudicación, como las que disciplinan los derechos y deberes de las partes en el mismo. Las primeras garantizan, tal y como señala el art. 1 del Real Decreto Legislativo 3/2011, que la contratación se ajusta a los principios de libertad de acceso a las licitaciones, publicidad y transparencia de los procedimientos, y no discriminación e igualdad de trato entre los candidatos, y aseguran, en conexión con el objetivo de estabilidad presupuestaria y control del gasto, una eficiente utilización de los fondos destinados a la realización de obras, la adquisición de bienes y la contratación de servicios mediante la exigencia de la definición previa de las necesidades a satisfacer, la salvaguarda de la libre competencia y la selección de la oferta económicamente más ventajosa. En definitiva, estas reglas pueden considerarse materialmente básicas, pues constituyen el mínimo común uniforme que permite garantizar, de un lado, la igualdad de los licitadores y su tratamiento común ante las Administraciones [SSTC 141/1993, de 22 de abril, FFJJ 5 y 6 b); 56/2014, de 10 de abril, FJ 3] y, de otro, la eficiente utilización de los fondos públicos.» [FJ 5 a)].
Entrando en el análisis del objeto del juicio de constitucionalidad resuelto por la sentencia analizada debe tenerse en cuenta -en primer lugar- que mediante el art. 33 de la Ley 3/2012, de 8 de marzo, de medidas fiscales y administrativas de la Comunidad Autónoma de Aragón ya se había dado una nueva redacción a los artículos 6 y 10 de la Ley 3/2011, de 24 de febrero, de medidas en materia de contratos del sector público de Aragón, afectados por el recurso, y que el artículo 146 del texto refundido de la Ley de contratos del sector público se reformó por la Ley 14/2013 de apoyo a emprendedores introduciendo, entre otras cosas, la posibilidad de la presentación de declaración responsable para participar en los procedimientos de licitación -cuestión que en principio era impugnada en el recurso de constitucionalidad por el Estado-. Esta circunstancia ha supuesto, en primer término, la perdida parcial y con carácter sobrevenido del objeto del procedimiento constitucional que queda centrado lógicamente en el juicio de constitucionalidad por afección a la normativa básica de los preceptos reformados.
En los apartados siguientes con cita de la normativa y extractando parcialmente la sentencia analizaremos los preceptos declarados constitucionales// inconstitucionales y sus causas:
ARTICULO 6.1
Redacción Ley 3/2011, de 24 de febrero, de las Cortes de Aragón, de medidas en materia de contratos del sector público de Aragón:
1. En los procedimientos negociados y simplificados en los que se haya optado por no constituir Mesa de contratación, el pliego de cláusulas administrativas particulares o documento equivalente podrá permitir a los licitadores que sustituyan la documentación acreditativa del cumplimiento de los requisitos previos por la presentación de una declaración responsable suscrita por el licitador o su representante, reconociendo que cumple los requisitos de capacidad, representación y solvencia exigidos y comprometiéndose a acreditarlos en caso de que vaya a ser propuesto como adjudicatario.”
Redacción modificada por la Ley 3/2012:
1. En los procedimientos negociados y en la tramitación simplificada del procedimiento abierto, los licitadores podrán sustituir la documentación acreditativa del cumplimiento de los requisitos previos por la presentación de una declaración responsable suscrita por el licitador o su representante, reconociendo que cumple los requisitos de capacidad, representación y solvencia exigidos y comprometiéndose a acreditarlos en caso de que vaya a ser propuesto como adjudicatario.
En relación a la vulneración del precepto con la normativa básica el Tribunal señala:
Nos enfrentamos así a una doble contradicción: De una parte, la que se da en los contratos de suministro y servicio y contratos de obras cuyo valor se sitúe entre los 90.000 y los 150.000 € y 1.000.000 y 2.000.000 €, respectivamente; para estos contratos la norma aragonesa generaliza la utilización de la declaración responsable, en tanto que la base estatal opta por remitir a lo dispuesto en los correspondientes pliegos de cláusulas administrativas particulares de cada contrato. De otra, y en sentido inverso, la que se daría en los contratos que superen los valores límites señalados por el legislador aragonés pues la norma autonómica excluye la posibilidad de acudir a la declaración responsable como forma de cumplimiento de las obligaciones documentales, en tanto que la base estatal, en línea con lo antes indicado, se remite a lo establecido en cada pliego de cláusulas administrativas particulares.
Esta doble contradicción resulta del contraste entre la base estatal —el art. 146.4 del texto refundido de la Ley de contratos del sector público— y su desarrollo autonómico —el art. 6.1 de la Ley de medidas en materia de contratos del sector público de Aragón—, toda vez que para aquilatar adecuadamente el ámbito objetivo de aplicación de este precepto legal autonómico es preciso acudir a lo establecido en el art. 10.1 de la Ley de las Cortes de Aragón 3/2011 –en la redacción impugnada–, a la que implícitamente se remite el art. 6.1 en su inciso inicial, conforme al cual lo establecido en este artículo es de aplicación «en los procedimientos negociados y simplificados en los que se haya optado por no constituir Mesa de contratación ». A esta se dedica el art. 10 de la Ley, en cuyo primer apartado –en la redacción impugnada– «las entidades comprendidas en el apartado 1 del artículo 2 de esta Ley que, a efectos de contratación, tengan la consideración de Administraciones Públicas podrán utilizar un procedimiento simplificado en todo contrato de suministro y servicios de valor estimado inferior a 150.000 euros, Impuesto sobre el Valor Añadido excluido, y de obras inferior a 2.000.000 de euros, Impuesto sobre el Valor Añadido excluido.»
Para salvar esa doble contradicción es preciso declarar la inconstitucionalidad y nulidad del precepto autonómico, bien que contraída esa declaración exclusivamente al inciso «y simplificados en los que se haya optado por no constituir Mesa de contratación» del art. 6.1 de la Ley 3/2011, de 24 de febrero, de medidas en materia de contratos del sector público de Aragón, pues la delimitación objetiva de los procedimientos contractuales susceptibles de tramitación simplificada que figura en el art. 10.1 de esa misma Ley, y a la que se remite el artículo 6.1 cuando delimita los procedimientos en los que se permite declaración responsable, no resulta compatible con lo establecido por el art. 146.4 del texto refundido de la Ley de contratos del sector público. Concretamente, impide que los correspondientes pliegos de cláusulas administrativas particulares propios de cada contrato hagan uso de la habilitación que les confiere la norma básica estatal en punto al cumplimiento de las obligaciones documentales mediante el recurso a una declaración responsable.
Artículo 6.2
Redacción Ley 3/2011, de 24 de febrero, de las Cortes de Aragón, de medidas en materia de contratos del sector público de Aragón -no modificada-
“2. Con carácter previo a la adjudicación del contrato, se requerirá al que vaya a ser propuesto como adjudicatario para que aporte la documentación acreditativa de su capacidad, representación y solvencia en el plazo de cinco días hábiles.”
En relación a la vulneración del precepto con la normativa básica el Tribunal señala:
En cuanto al art. 6.2 de la Ley de medidas en materia de contratos del sector público de Aragón, se le achaca vulneración del art. 151.2 del texto refundido de la Ley de contratos del sector público. La Ley 3/2012, de 8 de marzo, de medidas fiscales y administrativas de la Comunidad Autónoma de Aragón ha reproducido la redacción anterior de este apartado por lo que pervive la controversia competencial en este punto.
De acuerdo con el precepto estatal, el órgano de contratación requerirá «al licitador que haya presentado la oferta económicamente más ventajosa» para que «en el plazo de diez días hábiles … presente la documentación justificativa de hallarse al corriente en el cumplimiento de sus obligaciones tributarias y con la Seguridad Social o autorice al órgano de contratación para obtener de forma directa la acreditación de ello, de disponer efectivamente de los medios que se hubiese comprometido a dedicar o adscribir a la ejecución del contrato conforme al artículo 64.2 [relativo a la concreción de las condiciones de la solvencia], y de haber constituido la garantía definitiva que sea procedente. Los correspondientes certificados podrán ser expedidos por medios electrónicos, informáticos o telemáticos, salvo que se establezca otra cosa en los pliegos.» Este mismo precepto faculta a las normas autonómicas de desarrollo para que fijen «un plazo mayor al previsto en este párrafo, sin que se exceda el de veinte días hábiles».
Pocas dudas cabe albergar acerca del carácter básico de la norma estatal, en la medida en que afecta a la acreditación de los requisitos para la formalización definitiva de los contratos con el sector público. Repárese, en particular, en que, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 60.1 d) del texto refundido de la Ley de contratos del sector público, «no hallarse al corriente en el cumplimiento de las obligaciones tributarias o de Seguridad Social impuestas por las disposiciones vigentes» constituye una causa de prohibición de contratación con el sector público.
No es del todo cierto, por tanto, que, como sostienen los representantes procesales del Gobierno y de las Cortes de Aragón, los arts. 151.2 del texto refundido de la Ley de contratos del sector público y 6.2 de la Ley aragonesa hagan referencia a obligaciones documentales de objeto diverso. El plazo de diez días hábiles —susceptible de ampliación hasta el doble por los legisladores autonómicos— del art. 151.2 del texto refundido se establece para la satisfacción de las obligaciones documentales en él específica y expresamente consignadas: cumplimiento de las obligaciones tributarias y de Seguridad Social, concreción de las condiciones de solvencia y constitución efectiva de la garantía definitiva. Por su parte, el art. 6.2 de la Ley aragonesa fija un plazo de cinco días hábiles para la aportación de la «documentación acreditativa de [la] capacidad, representación y solvencia». Como ya se ha indicado anteriormente, la acreditación de que el empresario se halla al corriente en el cumplimiento de las obligaciones tributarias o de Seguridad Social representa una obligación documental que atañe directamente a su capacidad para contratar; además, el propio art. 151.2 del texto refundido menciona de manera expresa un supuesto de acreditación de la solvencia del empresario, como es la exigencia de que los licitadores «se comprometan a dedicar o adscribir a la ejecución del contrato los medios personales o materiales suficientes para ellos» prevista en el art. 64.2 de ese mismo texto refundido.
No siendo posible diferenciar claramente el alcance de la norma autonómica de desarrollo, procede la declaración de inconstitucionalidad y nulidad de esta por su contradicción con la base estatal, constituida en esta ocasión por el art. 151.2 del texto refundido de la Ley de contratos del sector público. Esta declaración se contraerá al inciso final del art. 6.2 de la Ley autonómica, «en el plazo de cinco días hábiles», al ser en dicho términos en los que se concreta la infracción constitucional mediata por contravención de la base estatal en la materia.
Artículo 10
Respecto a la completa impugnación del artículo 10 de la Ley, por el Estado se fundamentaba su impugnación en la consideración de que su contenido regulaba un procedimiento de adjudicación de contratos administrativos que ignora lo establecido en el art. 138 del texto refundido de la Ley de contratos del sector público, declarado básico por el apartado segundo de la disposición final segunda al amparo del art. 149.1.18 CE. Esta base estatal, redactada en desarrollo del art. 28 de la Directiva 2004/18/CE, del Parlamento y del Consejo, de 31 de marzo de 2004, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministro y de servicios, hace que en nuestro Derecho interno únicamente quepan cuatro procedimientos de adjudicación: abierto, restringido, negociado y diálogo competitivo. Las Comunidades Autónomas pueden introducir novedades orientadas a lograr una tramitación más ágil y eficaz, pero lo que en ningún caso pueden hacer es abordar una regulación completa de nuevos procedimientos de licitación.
Las representaciones del Gobierno y de las Cortes de Aragón defendieron la constitucionalidad del precepto considerando que en él no se crea ningún procedimiento nuevo sino que únicamente se completa y desarrolla la regulación del procedimiento abierto incidiendo sobre aspectos no esenciales de este procedimiento.
A estos efectos el Tribunal afirma con rotundidad que «En efecto, el recurrente no sólo no ha demostrado que el precepto legal autonómico controvertido regule efectivamente ex novo un procedimiento de adjudicación de contratos administrativos, sino que ni tan siquiera ha tratado de acreditar tal extremo, más allá de una genérica referencia a la rúbrica del precepto en su redacción originaria «Procedimiento simplificado de adjudicación de contratos», ciertamente poco afortunada y que ha sido sustituida, en la reforma llevada a cabo por la Ley de las Cortes de Aragón 3/2012, por la de «Trámite simplificado».
Y entrando en el fondo determina que «importa recordar, una vez más, que ese trámite simplificado se «habilita» en relación con el «procedimiento abierto para todo contrato de suministro y servicios de valor estimado inferior a 150.000 euros, Impuesto sobre el Valor Añadido excluido, y de obras inferior a 2.000.000 de euros, Impuesto sobre el Valor Añadido excluido». Estamos, por tanto, ante un desarrollo normativo de la base estatal que no merece un reproche como el que se le dirige, sin perjuicio de que alguno de los extremos de ese desarrollo normativo pueda, en efecto, estar viciado de inconstitucionalidad, cuestión a cuya resolución dedicaremos los siguientes fundamentos jurídicos.
Por las razones expuestas, procede la desestimación de la impugnación íntegra del art. 10 de la Ley recurrida.
Artículo 10.2.c)
2. La tramitación del expediente de contratación en los procedimientos simplificados se iniciará por el órgano de contratación y se ajustará a las siguientes reglas de actuación (…)
Redacción Ley 3/2011, de 24 de febrero, de las Cortes de Aragón, de medidas en materia de contratos del sector público de Aragón:
c) El anuncio de licitación del contrato únicamente precisará de publicación en el perfil de contratante del poder adjudicador.
Redacción modificada por la Ley 3/2012:
c) El anuncio de licitación del contrato únicamente precisará de publicación en el perfil de contratante de la Comunidad Autónoma de Aragón.
Pese a la modificación introducida con ocasión de la Ley 3/2012 subsistía la controversia sobre el alcance de la publicidad de los procedimientos de licitación, por cuanto para el Estado la previsión del lugar de publicación entra en contradicción frontal con el art. 142.1 del texto refundido de la Ley de contratos del sector público, conforme al cual, con la sola excepción de los procedimientos negociados distintos de los contemplados en el art. 177.1 y 2, todos los procedimientos para la adjudicación de contratos de las Administraciones públicas deberán anunciarse en el “Boletín Oficial del Estado” o en los correspondientes diarios oficiales autonómicos o provinciales.
A juicio de este Tribunal, el precepto autonómico en la redacción impugnada no se adecua a las exigencias de publicidad establecidas en la base estatal.
«En aras de los principios de publicidad de la actividad contractual sostenida con fondos públicos y de transparencia de la actuación administrativa, el art. 142.1 del texto refundido de la Ley de contratos del sector público ha impuesto la inserción obligatoria —con la sola excepción de los procedimientos negociados distintos de los previstos en el art. 177.1 y 2— de los correspondientes anuncios en los diarios oficiales: «Boletín Oficial del Estado», diarios autonómicos o provinciales, según sea el caso. Así, el precepto referido tiene carácter básico pues al fijar el lugar de publicación de la actividad contractual está estableciendo unas reglas tendentes al mantenimiento de la igualdad y la libre concurrencia en la actividad contractual de las Administraciones públicas. No se trata, por tanto, de un mandato de publicidad cuya definitiva concreción quede en manos de los legisladores autonómicos al actuar sus competencias estatutarias de desarrollo legislativo de las bases estatales en materia de contratación administrativa, sino del establecimiento de un concreto y bien perfilado modelo de publicidad de las actuaciones administrativas.
Nótese, además, que, conforme a lo previsto en el art. 53 del texto refundido de la Ley de contratos del sector público, declarado básico por la disposición final segunda de este mismo cuerpo legal, la inserción de determinadas actuaciones contractuales en el denominado «perfil de contratante» tiene carácter subsidiario de la utilización de otros medios de publicidad. Concretamente, el apartado primero de este precepto se abre con la declaración de que «con el fin de asegurar la transparencia y el acceso público a la información relativa a su actividad contractual, y sin perjuicio de la utilización de otros medios de publicidad en los casos exigidos por esta Ley o por las normas autonómicas de desarrollo o en los que así se decida voluntariamente, los órganos de contratación difundirán, a través de Internet, su perfil de contratante.» Pues bien, uno de esos casos en los que el propio texto refundido establece, con carácter básico, un plus de publicidad, es el anuncio de licitación que, de acuerdo con el artículo 142.1, deberá insertarse en las páginas del diario oficial correspondiente.
No puede considerarse, por tanto, que la inserción de los anuncios de licitación «únicamente» en el perfil de contratante del poder adjudicador se conforme con la base estatal en la materia, que impone su publicación en el diario oficial, con las garantías no solo de difusión y transparencia que este lleva aparejadas, sino también de oficialidad y autenticidad de su contenido. Lo expuesto determina la estimación del recurso y la declaración de inconstitucionalidad y nulidad del art. 10.2 c) de la Ley controvertida.
Artículo 10.2.d)
2. La tramitación del expediente de contratación en los procedimientos simplificados se iniciará por el órgano de contratación y se ajustará a las siguientes reglas de actuación (…)”
Redacción Ley 3/2011, de 24 de febrero, de las Cortes de Aragón, de medidas en materia de contratos del sector público de Aragón
“d) El plazo para la presentación de proposiciones no podrá ser inferior a diez ni superior a veinte días naturales, a contar desde el siguiente al de la publicación en el perfil de contratante.”
Redacción dada por la Ley 3/2012
”d) El plazo para la presentación de proposiciones, respetando los plazos mínimos recogidos en la legislación básica para la tramitación urgente, no podrá ser inferior a diez ni superior a veinte días naturales, a contar desde el siguiente al de la publicación en el perfil de contratante.”
El Tribunal declara inconstitucional y nulo el precepto por cuanto «lo básico en esta materia no se agota en la fijación de los plazos mínimos para la presentación de proposiciones en los expedientes objeto de tramitación urgente pues, como ya hemos indicado anteriormente, también el art. 159.2 del texto refundido de la Ley de contratos del sector público, referido a la tramitación ordinaria de los expedientes de contratación, tiene carácter básico. Pues bien, es justamente en los casos de tramitación ordinaria cuando la contradicción entre la base estatal y su desarrollo autonómico se muestra insalvable, pues al par de quince-veintiséis días naturales para la presentación de proposiciones al que se refiere el precepto legal estatal, se contrapone el mínimo de diez días establecido por el legislador aragonés, palmariamente por debajo del umbral inferior fijado por el Estado. Y ello, pese a que el art. 159.2 del texto refundido deje claro ese carácter de mínimos de los plazos al hacer uso de expresiones tales como «no será inferior a quince días» y «será, como mínimo, de veintiséis días». Se acota así la libertad de regulación del legislador autonómico en ejercicio de su competencia de desarrollo legislativo de lo básico. Dicho de otro modo, los legisladores autonómicos podrán, al ejercer esa competencia, elevar los umbrales mínimos, pero nunca rebajarlos pues de lo contrario se desatendería al sentido y finalidad de la base estatal en esta materia: facilitar el acceso de los interesados a la licitación pública, definiendo al efecto unos plazos idóneos para satisfacer adecuadamente tanto el interés público en la gestión diligente del expediente como el interés general en la libertad de acceso a la contratación pública.
Artículo 10.2.f)
Redacción Ley 3/2011, de 24 de febrero, de las Cortes de Aragón, de medidas en materia de contratos del sector público de Aragón:
“f) En el caso de que el licitador a cuyo favor recaiga la propuesta de adjudicación hubiera sustituido la presentación de la documentación relativa a la capacidad, representación y solvencia por una declaración responsable, deberá acreditar, en el plazo de cinco días hábiles, la posesión y validez de los documentos exigidos.”
Redacción dada por la Ley 3/2012
“f) En el caso de que el licitador a cuyo favor recaiga la propuesta de adjudicación hubiera sustituido la presentación de la documentación relativa a la capacidad, representación y solvencia por una declaración responsable, deberá acreditar, con respeto a las exigencias contenidas en la legislación básica, en el plazo de cinco días hábiles, la posesión y validez de los documentos exigidos.”
El Tribunal se remite a las mismas razones reseñadas respecto al artículo 6.2 para anular el inicio de cinco días hábiles.
“… por las mismas razones que nos llevaron a concluir la sustancial conformidad del artículo 6.1 con las bases estatales en materia de contratación pública debemos ahora desestimar la impugnación del art. 10.2 f), en cuanto contempla la posibilidad de cumplimiento de las obligaciones documentales de los licitadores mediante el recurso a la declaración responsable. De igual modo, y por las razones ya expuestas en el fundamento jurídico 7 respecto del art. 6.2 de la Ley autonómica debemos declarar ahora la nulidad del inciso “en el plazo de cinco días hábiles”.
