La obligación de la Administración de investigar el domicilio para la notificación al interesado

La obligación de la Administración de investigar el domicilio para la notificación al interesado

De la necesaria actividad investigadora del domicilio del interesado por la Administración con carácter previo a la notificación edictal.

En considerables ocasiones comprobamos como la notificación en el domicilio del interesado derivada de un expediente administrativo, por determinadas visicitudes, es sustituida por el mecanismo de notificación edictal ante el desconocimiento de la administración del domicilio del interesado, o la infructuosidad de la notificación realizada en el domicilio señalado en su día por el ciudadano.
En algunas circunstancias, dichas notificaciones, que se refieren a la comunicación de actos de gravamen para el interesado -por ejemplo, una multa-, al efectuarse de modo edictal, dificultan la actuación del ciudadano ante el órgano administrativo planteándose meses más tarde normalmente cuando la notificación tiene sus efectos, por ejemplo, el embargo de cantidades, si la voluntad de la Administración ha sido, sin más, cumplir el formalismo notificador o, por contra, ha sido el resultado de una indagación del domicilio que no ha dado sus frutos. La consideración de una u otra circunstancia tiene sus efectos a la hora de determinar la posible anulación de aquella notificación edictal sin haberse llevado a cabo las actuaciones invetigadoras oportunas que permitieran determinar el domicilio del sujeto a notificar.

notificación edictal¿cuales son las obligaciones de la Administración para la notificación de los actos admisitrativos en el domicilio del interesado?

Sin perjuicio de la necesaria y progresiva implantación de los medios electrónicos para la notificación de los actos administrativos la Ley 39/2015 de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, señala  cómo debe producirse las notificaciones administrativas en formato papel en el domicilio de los interesados en los términos siguientes:

2. Cuando la notificación se practique en el domicilio del interesado, de no hallarse presente éste en el momento de entregarse la notificación, podrá hacerse cargo de la misma cualquier persona mayor de catorce años que se encuentre en el domicilio y haga constar su identidad. Si nadie se hiciera cargo de la notificación, se hará constar esta circunstancia en el expediente, junto con el día y la hora en que se intentó la notificación, intento que se repetirá por una sola vez y en una hora distinta dentro de los tres días siguientes. En caso de que el primer intento de notificación se haya realizado antes de las quince horas, el segundo intento deberá realizarse después de las quince horas y viceversa, dejando en todo caso al menos un margen de diferencia de tres horas entre ambos intentos de notificación. Si el segundo intento también resultara infructuoso, se procederá en la forma prevista en el artículo 44.

Así pues el notificador -normalmente el servicio de correos- deberá intentar al menos en dos ocasiones, en el domicilio del interesado la comunicación del acto administrativo, en horarios diferentes. Si esa notificación resultara infructuosa, deberá procederse a la notificación por edictos reseñada en el artículo 44 de la Ley, esto es,

Cuando los interesados en un procedimiento sean desconocidos, se ignore el lugar de la notificación o bien, intentada ésta, no se hubiese podido practicar, la notificación se hará por medio de un anuncio publicado en el «Boletín Oficial del Estado».

Asimismo, previamente y con carácter facultativo, las Administraciones podrán publicar un anuncio en el boletín oficial de la Comunidad Autónoma o de la Provincia, en el tablón de edictos del Ayuntamiento del último domicilio del interesado o del Consulado o Sección Consular de la Embajada correspondiente.

Las Administraciones Públicas podrán establecer otras formas de notificación complementarias a través de los restantes medios de difusión, que no excluirán la obligación de publicar el correspondiente anuncio en el «Boletín Oficial del Estado».

Lógicamente, la necesaria efectividad en el ejercicio de las potestades públicas exige que los actos administrativos sean debidamente notificados a los interesados y que frente a la pasividad o infructosiedad de la notificación se deban establecer los mecanismos oportunos para que dicha notificación sea efectiva y surta los efectos oportunos, de ahí que cuando no es posible la notificación en persona al administrado se establezca la necesidad de publicación del acto administrativo en los boletines oficiales con las consecuencias que ello supone para el interesado que logicamente no está pendiente de esas notificaciones edictales para conocer el resultado de sus procedimientos administrativos iniciados.

notificación edictalNo obstante  la realización formalista de la notificación edictal, sin llevar a cabo una simple y mínima averiguación por parte de la Administración acerca del domicilio o circunstancias del administrado, puede en ocasiones suponer la vulneración de los derechos del administrado en los términos que ha señalado la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y la jurisprudencia contencioso-administrativa en la materia.

En muchas ocasiones, los tribunales vienen anulando aquellas actuaciones de la Administración notificadas edictalmente cuando se acredita que la propia Administración contaba con otros domicilios donde efectuar la notificación o una simple averiguación hubiera permitido la notificación que resultó infructuosa.

Así por ejemplo, ante la exigencia de la devolución de una subvención por la Administración Autonómica de la que nuestro cliente conoció la existencia de su tramitación con el embargo de cantidades por la AEAT, el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo 5 de los de Zaragoza señaló:

Lo que se plantea no es la correcta actuación del servicio de correos al practicar las referidas notificaciones, sino la correcta actuación de la Administración en el cumplimiento de la obligación de indagar el domicilio o lugar de residencia de la interesada, dado que en el expediente administrativo figuraba otro posible domicilio en el que practicar dichas notificaciones, como el domicilio que consta en el DNI adjunto a la solicitud de subvención y en el que se le notificó la providencia de apremio, a fin de dar validez y efecto a la notificación edictal que, conforme resulta del artículo 59.5 de la Ley 30/1992 de 26 de noviembre de 1992 , exige que se trate de personas desconocidas o de ignorarse el lugar de la notificación , practicándose por cualquier medio que permita tener constancia de su recepción por el interesado, según su apartado 1º.

Sobre la notificación edictal o por anuncios tiene declarado la doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo que tiene carácter supletorio y excepcional en cuanto que debilita las posibilidades materiales de su conocimiento por parte del destinatario, respecto de los restantes medios en que pueda practicarse, como instrumento que deje constancia de que ha llegado a su conocimiento posibilitando la potestad de su impugnación, de modo que debe hacerse abstracción del mero formalismo de la notificación para indagar la realidad material de su práctica que proscriba toda indefensión, pues lo relevante, no es que se cumplan las previsiones legales sobre como debe de practicarse la notificación, sino el hecho de que llegue a conocimiento del interesado, pues ni toda deficiencia práctica en la notificación implica una vulneración del artículo 24 de la Constitución Español, ni una notificación practicada correctamente supone que cumple con la finalidad que le es propia, como tiene declarado el Tribunal Constitucional, hallándose la correcta práctica de las notificaciones sujeta a las circunstancias concurrentes en cada caso concreto.
Partiendo de las anteriores consideraciones y que la obligación de actuar conforme a la buena fe afecta tanto a la Administración como al administrado, la actuación con la diligencia debida por parte de la administración, le exige antes de acudir a la notificación edictal a practicarla en un lugar que resulte idóneo si el mismo consta en el expediente o resulte extraordinariamente sencillo, acudiendo a oficinas o registros públicos de la propia Administración actuante, sin que puedan exigirle a la Administración la adopción de medidas excepcionales tendentes a averiguar el domicilio de la interesada como sería indagar cual era su domicilio cuando en el propio expediente figuraban otros posibles domicilios por lo que debemos de entender que la Administración no obró correctamente cuando recurrió directamente a la notificación edictal sin tener en cuenta que en el expediente figuraba otro domicilio ( en el DNI adjunto a la solicitud de subvención como exigía la convocatoria en el apartado sexto).
De manera que procede estimar parcialmente el recurso y acordar la retroacción de las actuaciones al momento de efectuar los requerimientos documentales a los efectos de que por el INAEM se instruya con audiencia del interesado el procedimiento de reintegro.

 

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¿Habrá nueva modificación del contrato menor?

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Las enmiendas a la tramitación legislativa del Real Decreto-Ley 3/2020 de 4 de febrero podrían hacer resucitar las limitaciones eliminadas del contrato menor

Como ya anunciamos en la entrada «Adiós al contrato menor que nació de la Ley 9/2017», a través de la Disposición Final Primera del Real Decreto Ley 3/2020 de medidas urgentes por el que se incorporan al ordenamiento jurídico español diversas directivas de la Unión Europea en el ámbito de la contratación pública en determinados sectores; de seguros privados; de planes y fondos de pensiones; del ámbito tributario y de litigios fiscales, el Gobierno procedió a la modificación de los elementos más «peliagudos» de la regulación que acerca de este tipo de contrato había introducido la Ley 9/2017, eliminando la limitación por contratista de los importes anuales de contratación, dejándolo establecido en los siguientes términos:

Disposición final primera. Modificación de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014.

Uno. Se da nueva redacción al artículo 118 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, que queda redactado como sigue:

 

«Artículo 118. Expediente de contratación en contratos menores.

1. Se consideran contratos menores los contratos de valor estimado inferior a 40.000 euros, cuando se trate de contratos de obras, o a 15.000 euros, cuando se trate de contratos de suministro o de servicios, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 229 en relación con las obras, servicios y suministros centralizados en el ámbito estatal.

2. En los contratos menores la tramitación del expediente exigirá la emisión de un informe del órgano de contratación justificando de manera motivada la necesidad del contrato y que no se está alterando su objeto con el fin de evitar la aplicación de los umbrales descritos en el apartado anterior.

3. Asimismo se requerirá la aprobación del gasto y la incorporación al mismo de la factura correspondiente, que deberá reunir los requisitos que las normas de desarrollo de esta Ley establezcan.

4. En el contrato menor de obras, deberá añadirse, además, el presupuesto de las obras, sin perjuicio de que deba existir el correspondiente proyecto cuando sea requerido por las disposiciones vigentes. Deberá igualmente solicitarse el informe de las oficinas o unidades de supervisión a que se refiere el artículo 235 cuando el trabajo afecte a la estabilidad, seguridad o estanqueidad de la obra.

5. Lo dispuesto en el apartado 2.º de este artículo no será de aplicación en aquellos contratos cuyo pago se verifique a través del sistema de anticipos de caja fija u otro similar para realizar pagos menores, siempre y cuando el valor estimado del contrato no exceda de 5.000 euros.

6. Los contratos menores se publicarán en la forma prevista en el artículo 63.4.»


 

Pues bien, en los términos que se señala por Jaime Pintos en su entrada «en ciernes una posible nueva modificación del contrato menor» se han presentado hasta tres enmiendas parlamentarias para una nueva modificación de la regulación del contrato menor por los grupos de PP, Ciudadanos y Vox en la tramitación legislativa del Real Decreto y que van desde la supresión de la modificación y, por tanto, la resurrección del antiguo texto propugnada por VOX, hasta la «mejora técnica» sobre la base de la anterior regulación que propugnan PP y Ciudadanos.

modificacion contrato menor

Puedes acceder a las enmiendas y justificación en los siguientes enlaces:


 

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Retroactividad de Ordenanza Fiscal y COVID.

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A propósito de la posibilidad de aprobación de la modificación de ordenanza fiscal municipal con efectos retroactivos a 1 de enero de 2020.

En las últimas fechas y como consecuencia del análisis de la posibilidad de aprobar medidas normativas locales a los efectos de paliar, en la medida de lo posible, los efectos económicos perniciosos de la pandemia que venimos sufriendo en las economías locales -autónomos y pymes- , me ha tocado examinar la viabilidad jurídica de la aplicación de una ordenanza jurídica con efectos retroactivos a partir de los encargos y solicitudes de opinión de diferentes cargos públicos locales cuyas entidades «asesoro». He de reconocer que mi posición jurídica al respecto ha variado sustancialmente desde el NO rotundo, inicial, a un progresivo convencimiento de que tal circunstancia puede llegar a ser posible sin transgredir «flagrantemente» los mandatos legislativos y, fundamentalmente, al albur de la «relectura» de la jurisprudencia existente teniendo en cuenta, claro está, las circunstancias excepcionales en las que vivimos.

En este progresivo viaje desde el NO ROTUNDO comentado -posición compartida por la mayoría de consultores y funcionarios locales- hasta mi actual SI (¿y por qué no?) que mantengo ha tenido sustancial importancia el conocimiento de la aplicación retroactiva de bonificaciones planeada por el Ayuntamiento de Madrid al respecto de los impuestos municipales de IBI e IAE y del conocimiento (parcial) del informe de sus servicios jurídicos que ampara la modificación de las Ordenanzas Reguladoras de ambos impuestos con efectos retroactivos al que luego me referiré y que me ha dado la pista para el mantenimiento de mi nueva postura.

Pero vayamos por partes, en mi caso, no se me planteaba por los cargos públicos la modificación de ningún impuesto local sino la consulta era mucho más «liviana». Se trataba, me decían, de «tener un gesto» con los hosteleros del municipio con respecto a la tasa de ocupación de dominio público con veladores y terrazas. ¿Como vamos a cobrar a aquellos que han tenido las terrazas sin utilizar durante buena parte del estado de alarma? o ¿como vamos a gravarles si luego van a estar solo ocupando un 30% o 50% de la superficie autorizada? o ¿quien sabe?, ¿podemos eliminar la ordenanza?

Lógicamente, y dado que la imposición y ordenación de la tasa de ocupación del dominio público no tiene el caracter de obligatorio (en el sentido de IBI, IAE etc…), la primera de las contestaciones fue simple: podrás modificar la ordenanza o suprimirla -y con ello la tasa- pero los hechos imponibles que se hayan producido deberán ser objeto de gravamen a sus respectivos sujetos pasivos desde luego y sin ninguna duda a partir de la 1º fase de la denominada «desescalada». Y, en segundo término, la modificación de la ordenanza o su derogación tendrá la tramitación oportuna y solo se hará efectiva en el momento en que se produzca la publicación en el BOP de la modificación, transcurrido el oportuno anuncio de aprobación inicial y la exposición pública del acuerdo, lo que en el mejor de los casos supondrá el transcurso de dos meses. (artículo 17 TRLHL).

retroactividad de ordenanza fiscal

En esta situación a primeros de mayo se comenzaron a conocer las iniciativas de algunos Ayuntamientos que proponían la derogación de la Ordenanza Fiscal reguladora de veladores y terrazas de modo temporal. Por ejemplo, la ciudad de Jaca, anunció la derogación parcial de las Ordenanzas Fiscales que afectaban a las terrazas y veladores mediante acuerdo adoptado en su Junta de Portavoces y con efecto hasta 31 de diciembre de 2020. Conocido el texto del acuerdo se advertía que la regulación no imponía la retroactividad de ordenanza fiscal de modo que sus efectos solo tendrán pleno valor una vez publicado el texto de la ordenanza y en relación a los hechos imponibles generados a partir de ese momento de aprobación. Obviamente y a pesar de las buenas intenciones del acuerdo el mismo se queda irremediablemente corto al afectar únicamente pro-futuro la vigencia de la ordenanza sin afectar a los hechos imponibles ya producidos en las fases 1, 2 y 3 de la «desescalada».

La cuestión: ¿puede aprobarse una modificación de una ordenanza fiscal con efectos retroactivos?

Ante esa situación, solo cabía elucubrar sobre la posibilidad de que la ordenanza fiscal pudiera tener efectos retroactivos y que con su aprobación se afectara no solo a los hechos imponibles futuros, esto es, los producidos con posterioridad a la aprobación y publicación de los textos de la misma, sino también a la producida . Pero ¿es eso posible?.

Si uno va a los manuales y consultas de derecho local, la respuesta que se obtiene a la retroactividad de ordenanza fiscal es abrumadoramente negativa.

Las ordenanzas fiscales, se argumenta, no pueden tener un efecto retroactivo e incidir con ello en situaciones jurídicas anteriores si no hay norma legal que lo autorice y ello a pesar de que la imposibilidad de retroactividad se predica en los términos del artículo 9.3 de la Constitución únicamente a las normas sancionadoras no favorables. Asi se argumenta, por ejemplo, en las siguientes consultas:

No obstante esas argumentaciones justificadas en una situación de absoluta normalidad pueden (o deben) ser revisadas a partir de la situación de constatable excepcionalidad en la que nos encontramos para, advertir si a partir de esa situación de excepcionalidad puede afectarse, sin merma para otros principios constitucionales (fundamentalmente seguridad jurídica) a situaciones tributarias nacidas con anterioridad a la publicación de la norma; esto es, si podemos aprobar «beneficios fiscales» mediante la retroactividad de la ordenanza fiscal.

Así lo ha renonocido el Ayuntamiento de Madrid quien a través de sus servicios juridicos y precisamente a partir de la «relectura» de la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 19 de diciembre de 2011, utilizada en muchas ocasiones para reafirmar la imposibilidad de retroactividad , ha justificado la aplicación de una bonificación de la Ordenanza Fiscal de los Impuestos de Bienes Inmuebles y Actividades Económicas, aprobada formalemente en fecha de 29 de mayo de 2020, con entrada en vigor el 1 de junio de 2020, pero con efectos jurídicos desde 1 de enero de 2020, cuando concurren circunstancias de interés público en los siguientes términos:

La Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de diciembre de 2011 (rec. cas. 2884/2010 (LA LEY 269522/2011)) citada por la propuesta de modificación de la Ordenanza, recoge la jurisprudencia recaída en esta materia de la cual destacan las siguientes conclusiones:

a. La irretroactividad de las normas tributarias no es un postulado constitucional, y el artículo 10.2 LGT admite la previsión legal expresa en contrario, ya que «no existe una prohibición constitucional de la legislación tributaria retroactiva que pueda hacerse derivar del principio de irretroactividad tal como está consagrado» en el art. 9.3 C.E. (LA LEY 2500/1978)

b. La circunstancia de que «las normas tributarias no se hallan limitadas en cuanto tales por la prohibición de retroactividad establecida en el art.9.3 CE (LA LEY 2500/1978) », «no significa que su legitimidad constitucional no pueda ser cuestionada cuando su eficacia retroactiva entre en colisión con otros principios constitucionales» (STC 273/2000, de 15 de noviembre (LA LEY 98/2001), FJ 6).

c. Finalmente, a tenor de la doctrina del TC, se distingue entre la retroactividad auténtica o de grado máximo, y la retroactividad impropia o de grado medio. El primer supuesto, que es el caso analizado por el presente informe, se produce cuando la disposición pretende anudar sus efectos a situaciones de hecho producidas con anterioridad a la propia Ley y ya consumadas, sólo exigencias cualificadas de interés general podrían imponer el sacrificio del principio de seguridad jurídica. En consecuencia, resulta posible dar retroactividad a la norma tributaria si concurren esas exigencias cualificadas de interés general, que la propuesta de modificación de la Ordenanza cifra precisamente en la gravísima situación generada como consecuencia de la crisis sanitaria, y consecuente crisis económica, derivadas, una y otra, del COVID-19.

Como señala el compañero Manuel Rodriguez Alonso en su artículo «La Administración Local en el estado de emergencia. Nuevos Caminos« publicado en «El Consultor» (del que se han extraído las conclusiones de los informes de la Asesoria Municipal del Ayuntamiento de Madrid de este post):

«Argumentan los informes municipales al amparo de una corriente doctrinal que acepta la posibilidad de que las Ordenanzas Fiscales tengan carácter retroactivo, aunque la Ley no lo autorice expresamente, siempre y cuando no se contradiga un mandato legal y se respeten los principios constitucionales. Señalan que esta tendencia, basa precisamente dicha posibilidad en la especial naturaleza de la Ordenanza que constituye una categoría normativa propia e independiente de las demás«

En este sentido la citada sentencia indica (con base en todas las que cita), que «aunque la expresión de la voluntad política de las corporaciones locales se concrete en decisiones de naturaleza y alcance administrativo, lo que se traduce, desde la perspectiva normativa, en una potestad estrictamente reglamentaria, delimitada materialmente por los principios de jerarquía normativa y reserva de ley, reconoce una específica caracterización de dicha potestad derivada de la autonomía local y de la legitimación democrática directa que corresponde a las corporaciones locales». En definitiva, sentado lo anterior, puede defenderse la retroactividad de la ordenanza fiscal para el presente caso al existir una exigencia cualificada del interés general en la aplicación retroactiva de la misma, como es paliar las gravísimas consecuencias que para todos los actores en determinados sectores económicos está produciendo y producirá la adopción de las medidas tomadas ante la actual crisis sanitaria sin precedentes creada por la propagación del COVID-19, de tal manera que la aplicación de los beneficios fiscales propugnados por la misma a un ejercicio fiscal futuro y no al presente haría perder en gran parte a la medida la finalidad buscada por la misma.

Por ello, y en base a la relectura anunciada de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, y a partir de los pronunciamientos del Tribunal Constitucional, cabe inferirse la posibilidad de reconocer efectos retroactivos a la ordenanza fiscal para afectar a hechos imponibles ya producidos, no solo los relativos a los impuestos sino también a las tasas -como la de ocupación de vía pública con terrazas-, dado la cualificada existencia de un interés general que se sobrepone a otros principios constitucionales que defendía precisamente la irretroactividad.

Veremos si en los próximos días se extiende esta interpretación hacia la posible retroactividad de la modificación de las ordenanzas fiscales con apoyo en el camino iniciado por el Ayuntamiento de Madrid, o por el contrario se mantienen la doctrina de la irretroactividad tributaria municipal defendida por la mayoría de los prácticos municipalistas. Yo por mi parte, seguiré examinando boletines y estando muy pendiente de los acuerdos que a este respecto se adopten en los municipios de Aragón para comprobar si alguno dá el paso hacia esa retroactividad de ordenanza fiscal que, en su caso, prometo añadir aquí.

Si has leído hasta aquí, y te apetece, te invito a que comentes el post.!!!!! (Aunque seas contrario a admitir la retroactividad)

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La contratación de publicidad por las Administraciones públicas

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La contratación de publicidad por las Administraciones Públicas es campo, en ocasiones, de críticas políticas y dudas jurídicas al respecto de la aplicación de los criterios y principios generales de la contratación administrativa, en especial: transparencia, igualdad de oportunidades, no discriminación etc…

En el post que sigue analizaremos algunos de los elementos determinantes en la contratación de publicidad por las Administraciones Públicas acercándonos a las diversas calificaciones existentes de los contratos de publicidad, desde la publicidad al patrocinio, contrataciones entre si -como veremos- bien diversas al respecto de su régimen jurídico y consecuencias prácticas.

La publicidad institucional

La publicidad institucional se encuentra regulada a nivel estatal en la Ley 29/2005, de 29 de diciembre, de Publicidad y Comunicación Institucional.

Conforme a la indicada normativa el objeto de la contratación de publicidad por parte de las Administraciones Públicas debe enmarcarse en alguna de las siguientes finalidades,

  • Promover la difusión y conocimiento de los valores y principios constitucionales.
  • Informar a los ciudadanos de sus derechos y obligaciones legales, de aspectos relevantes del funcionamiento de las instituciones públicas y de las condiciones de acceso y uso de los espacios y servicios públicos.
  • Informar a los ciudadanos sobre la existencia de procesos electorales y consultas populares.
  • Difundir el contenido de aquellas disposiciones jurídicas que, por su novedad y repercusión social, requieran medidas complementarias para su conocimiento general.
  • Difundir ofertas de empleo público que por su importancia e interés así lo aconsejen.
  • Advertir de la adopción de medidas de orden o seguridad públicas cuando afecten a una pluralidad de destinatarios.
  • Anunciar medidas preventivas de riesgos o que contribuyan a la eliminación de daños de cualquier naturaleza para la salud de las personas o el patrimonio natural.
  • Apoyar a sectores económicos españoles en el exterior, promover la comercialización de productos españoles y atraer inversiones extranjeras.
  • Difundir las lenguas y el patrimonio histórico y natural de España.
  • Comunicar programas y actuaciones públicas de relevancia e interés social.

La mayoría de las Comunidades Autónomas han implementado la norma de ámbito estatal con normativa de carácter propio. Así por ejemplo, la Ley 16/2003, de 24 de marzo, sobre publicidad institucional regula esta materia en la Comunidad Autónoma de Aragón, a nivel de la Administración autonómica aragonesa y sus entes dependientes pero también el conjunto de las entidades locales aragonesas. Conforme a la misma la publicidad institucional en el ámbito aragonés tiene como objetivo:

  • Informar a los ciudadanos de sus derechos y obligaciones legales.
  • Informar sobre la existencia, composición y funcionamiento de las instituciones públicas; sobre las actividades y proyectos ejecutados, y sobre los servicios prestados por cada Administración pública en el ámbito de sus atribuciones y competencias.
  • Difundir la imagen de Aragón o del ámbito propio de cada Administración.
  • Constituir un instrumento útil para el desarrollo del territorio al que va dirigida.
  • Promover valores y conductas que consoliden la democracia, la libertad, la convivencia y la solidaridad.
  • Velar por los derechos de los destinatarios de sus mensajes.
  • Implicar a la ciudadanía en el objetivo de lograr una sociedad cohesionada y avanzada en cuanto a conciencia cívica y progreso económico y social.
contratación de publicidad por las Administraciones Públicas
Campaña publicitaria «Yo elijo pueblo» de la Diputación Provincial de Zaragoza

Tipos de contratos de publicidad institucional

Cuatro son las modalidades contractuales que pueden ser objeto de contratación de publicidad por las Administraciones Públicas, a saber:

  • Contrato de publicidad
  • Contrato de difusión publicitaria
  • Contrato de creación publicitaria
  • Contrato de patrocinio

Los elementos definidores de cada uno de estos contratos típicos vienen determinados en la Ley 34/1988, de 11 de noviembre, General de Publicidad

De las cuatro modalidades típicas de la contratación publicitaria, y desde la perspectiva de la contratación publica, de los cuatros tipos contractuales uno tiene la calificación de contrato privado (el contrato de patrocinio) y los tres restantes se califican con contratos de servicios en la Ley de Contratos del Sector Público.

Los contratos de servicios de publicidad en la Ley de Contratos del Sector Público

Los contratos de servicios publicitarios (que engloban, el contrato de publicidad, el de difusión publicitaria y el de creación publicitaria) se encuentran clasificados en los CPV 79340000-9 a 79341400-0 teniendo la naturaleza de contratos de servicios.

Mediante el contrato de publicidad un anunciante encarga a una agencia de publicidad, mediante una contraprestación, la ejecución de publicidad y la creación, preparación o programación de la misma.

A través del contrato de difusión publicitaria y a cambio de una contraprestación fijada en tarifas preestablecidas, un medio se obliga en favor de un anunciante o agencia (en este caso la Administración Pública correspondiente o la aagencia por este encargada) a permitir la utilización publicitaria de unidades de espacio o de tiempo disponibles y a desarrollar la actividad técnica necesaria para lograr el resultado publicitario.

Por último, mediante el contrato de creación publicitaria una persona física o jurídica se obliga en favor de un anunciante o agencia a idear y elaborar un proyecto de campaña publicitaria, una parte de la misma o cualquier otro elemento publicitario

La campaña publicitaria y el plan de medios como elementos fundamentales en la contratación de publicidad institucional por las Administraciones Públicas

Los contratos de servicios publicitarios se configuran en torno a dos elementos fundamentales: el de campaña publicitaria y el del plan de medios que sirven para garantizar el cumplimiento de los criterios objetivos para la adjudicación de las campañas de publicidad y de difusión publicitaria a los medios y agencias oportunas dando cumplimiento de este modo a los principios públicos de la contratación administrativa y otorgando a la Administración Pública contratante lo elementos técnicos necesarios y flexibilidad oportuna para su actuación en la contratación.

Así, la campaña publicitaria supone el elemento técnico de contratación que cuenta con un objeto propio, una unidad funcional, y un público objetivo determinado y que está alineado en una de las misiones publicitarias de la entidad pública.

Entre sus funcionalidades la campaña publicitaria sirve como elemento para la determinación de la existencia o no de fraccionamiento irregular de la contratación por cuanto, de hecho, la existencia de un conjunto de campañas de publicidad y comunicación realizadas por la misma Administración Pública en un periodo de tiempo determinado no implica necesariamente que exista entre ellas una vinculación operativa ni una unidad funcional, de modo que dependerá del target o misión de la campaña para la determinación o no de ese fraccionamiento.

El plan de medios supone la garantía de objetividad en la adjudicación de los contratos de difusión publicitaria y a su vez la garantía de éxito de la contratación de la publicidad institucional. El Plan de Medios es un documento básico en la preparación y adjudicación de los contratos, en el que debe quedar acreditado el reparto de la inversión pública de acuerdo con criterios objetivos (normalmente vinculado a seguimiento, ranking del medio, OJD). Dicho Plan de Medios deberá instrumentalizarse posteriormente mediante contratos individuales con cada medio de comunicación. Esos contratos individuales con cada medio podrán llevarse a cabo bien a través de la figura del procedimiento negociado sin publicidad o, si la cuantía es inferior a 15.000 e a través del contrato menor.

Adjuntamos link de la aprobación el plan de medios de la Diputación Provincial de Huesca para el ejercicio de 2019.

El contrato privado de patrocinio

contratación de publicidad por las Administraciones Públicas

El contrato de patrocinio publicitario queda definido por la Ley General de Publicidad como «aquél por el que el patrocinado, a cambio de una ayuda económica para la realización de su actividad deportiva, benéfica, cultural, científica o de otra índole, se compromete a colaborar en la publicidad del patrocinador».

Conforme a la doctrina de la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado cuando el contrato de patrocinio es celebrado por una Administración Pública no estamos ante un contrato de servicios sino ante un contrato privado cuyo régimen jurídico viene determinado por el artículo 26 de la Ley de Contratos del Sector Público concluyendo, por tanto, que su adjudicación puede hacerse mediante un procedimiento negociado sin publicidad o, en su caso, como contrato menor.

Así, en el Informe 7/18 al respecto de la consulta formulada a este respecto por la Diputación Provincial de Málaga la Junta Consultiva de Contratación señala:

«los contratos de patrocinio no tienen una regulación específica en la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público. Al configurarse en torno a una prestación de hacer a cambio de la cual se cobra un precio podría considerarse prima facie que estamos en presencia de un contrato de servicios. Sin embargo, tal calificación choca con el problema de que la finalidad de interés público que se sirve a través de estos contratos no es sólo la publicidad institucional, sino que la financiación pública de las actividades culturales, deportivas o de otra índole es la verdadera finalidad principal de la actuación de la entidad consultante. Tampoco es previsible que el objeto social de la contratista sea la realización de campañas de publicidad institucional. En todo caso debe quedar claro que en la hipótesis que estamos analizando, existiendo una prestación a cambio del precio satisfecho por la Administración, nos encontramos en presencia de una figura contractual y no de una subvención …»

Del mismo modo, la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma de Aragón, en su informe 13/2012 viene a definir con mayor precisión a nuestro entender la figura del contrato de patrocinio realizado por una Administración Público y sus notas esenciales al señalar:

Tiene por objeto una publicidad de carácter indirecto que se ha dado en llamar «retorno publicitario», y que consiste fundamentalmente en que el patrocinado permite que el patrocinador haga pública su colaboración económica en la actividad del patrocinado y también, si así se estipula, en que el patrocinado realice comportamientos activos con esa misma finalidad. El patrocinador a cambio disfruta de la notoriedad y de la resonancia de la actividad que desarrolla el patrocinado, con el fin de incrementar entre el público el conocimiento de su nombre o marca y de favorecer su imagen.

El patrocinado es una persona física o jurídica que no necesariamente tiene que desarrollar una actividad profesional, al contrario de lo que ocurre en el contrato de publicidad que se concierta con una agencia publicitaria, o en el contrato de difusión publicitaria, en el que el contratista necesariamente es un medio de difusión.

El contrato de patrocinio, aún en el caso de ser celebrado por una Administración Pública, tiene la consideración de contrato privado, pues el patrocinado, como se ha expuesto anteriormente no es una empresa dedicada a los servicios publicitarios, lo que excluye la posibilidad de considerarlo como contrato administrativo de servicios, y tampoco puede ser considerado como un contrato administrativo especial, ya que no resulta vinculado al giro o tráfico

Dado su carácter de contrato privado, la preparación y adjudicación del contrato, al no existir normas específicas, se rige por la Ley de contratos del Sector Público , y la ejecución del contrato por las normas de derecho privado y en concreto, de acuerdo con el articulo 22 Ley General de Publicidad , por los artículos 17 a 19 de la Ley General de Publicidad relativos al contrato de difusión publicitaria en cuanto le resulten aplicables.
Por lo tanto, y a los efectos de la adjudicación como ya señaló la Junta Consultiva de Contratación Administrativa en su Informe 28/2008, de 10 de diciembre, resulta aplicable para la adjudicación de los contratos de patrocinio el procedimiento negociado sin publicidad en virtud del entonces vigente articulo 170. d) del TRLCSP, que ampara aquellos supuestos en que por razones técnicas o artísticas o por motivos relacionados con la protección de derechos de exclusiva el contrato sólo pueda encomendarse a un empresario determinado. Ahora esa referencia deberá ser sustituida por el artículo 168 a) 2 de la Ley de Contratos del Sector Público.

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Desaparecen las condiciones al respecto de la anualidad del contrato menor nacidas como consecuencia de la Ley de Contratos del Sector Público

No vamos a decir que haya sido una modificación que nos haya pillado por sorpresa porque se esperaba que más tarde o temprano se produjera la eliminación de la limitación de la «anualidad» que regía la contratación menor en la nueva ley de contratos y que motivaba más de un quebradero de cabeza a muchos «gestores públicos».

Tweet de 5 de febrero de 2020 fecha de la publicación de la norma en el BOE

Ha sido con ocasión de la aprobación del Real Decreto-ley 3/2020, de 4 de febrero, de medidas urgentes por el que se incorporan al ordenamiento jurídico español diversas directivas de la Unión Europea en el ámbito de la contratación pública en determinados sectores; de seguros privados; de planes y fondos de pensiones; del ámbito tributario y de litigios fiscales, cuando el Gobierno ha introducido la modificación del artículo 118, regulador del «expediente de contratación» del contrato menor eliminando parte del apartado tercero que establecía:

3. En el expediente se justificará que no se está alterando el objeto del contrato para evitar la aplicación de las reglas generales de contratación, y que el contratista no ha suscrito más contratos menores que individual o conjuntamente superen la cifra que consta en el apartado primero de este artículo. El órgano de contratación comprobará el cumplimiento de dicha regla. Quedan excluidos los supuestos encuadrados en el artículo 168.a).2.º

Recordemos que este apartado fue objeto de múltiples controversias jurídicas al respecto si la «anualidad» se refería a los contratos celebrados durante el año presupuestario o de fecha a fecha o incluso si la limitación temporal se refería al conjunto de los contratos que celebraba el contratista con la Administración o con cada uno de los órganos de contratación de cada administración.

contrato menor

Pues bien, como consecuencia de la «evolución» normativa, probablemente marcha atrás, volvemos a la casilla de salida (anterior a la LCSP) y nuevamente volverá a criticarse la utilización de este tipo de contratación para evitar la concurrencia, que permite «dar» nuevamente multitud de contratos menores a los mismos durante el mismo ejercicio, probablemente que limita la concurrencia …, si , pero paralelamente se habrá podido resolver muchas de las contrataciones de pequeños municipios donde la concurrencia está de por si limitada por la propia configuración del municipio y donde los contratos menores de obras y/o servicios son la solución contractual ágil y necesaria para el mantenimiento de la calidad de vida de sus gentes.

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