La contratación de publicidad por las Administraciones Públicas es campo, en ocasiones, de críticas políticas y dudas jurídicas al respecto de la aplicación de los criterios y principios generales de la contratación administrativa, en especial: transparencia, igualdad de oportunidades, no discriminación etc…
En el post que sigue analizaremos algunos de los elementos determinantes en la contratación de publicidad por las Administraciones Públicas acercándonos a las diversas calificaciones existentes de los contratos de publicidad, desde la publicidad al patrocinio, contrataciones entre si -como veremos- bien diversas al respecto de su régimen jurídico y consecuencias prácticas.
Conforme a la indicada normativa el objeto de la contratación de publicidad por parte de las Administraciones Públicas debe enmarcarse en alguna de las siguientes finalidades,
Promover la difusión y conocimiento de los valores y principios constitucionales.
Informar a los ciudadanos de sus derechos y obligaciones legales, de aspectos relevantes del funcionamiento de las instituciones públicas y de las condiciones de acceso y uso de los espacios y servicios públicos.
Informar a los ciudadanos sobre la existencia de procesos electorales y consultas populares.
Difundir el contenido de aquellas disposiciones jurídicas que, por su novedad y repercusión social, requieran medidas complementarias para su conocimiento general.
Difundir ofertas de empleo público que por su importancia e interés así lo aconsejen.
Advertir de la adopción de medidas de orden o seguridad públicas cuando afecten a una pluralidad de destinatarios.
Anunciar medidas preventivas de riesgos o que contribuyan a la eliminación de daños de cualquier naturaleza para la salud de las personas o el patrimonio natural.
Apoyar a sectores económicos españoles en el exterior, promover la comercialización de productos españoles y atraer inversiones extranjeras.
Difundir las lenguas y el patrimonio histórico y natural de España.
Comunicar programas y actuaciones públicas de relevancia e interés social.
La mayoría de las Comunidades Autónomas han implementado la norma de ámbito estatal con normativa de carácter propio. Así por ejemplo, la Ley 16/2003, de 24 de marzo, sobre publicidad institucional regula esta materia en la Comunidad Autónoma de Aragón, a nivel de la Administración autonómica aragonesa y sus entes dependientes pero también el conjunto de las entidades locales aragonesas. Conforme a la misma la publicidad institucional en el ámbito aragonés tiene como objetivo:
Informar a los ciudadanos de sus derechos y obligaciones legales.
Informar sobre la existencia, composición y funcionamiento de las instituciones públicas; sobre las actividades y proyectos ejecutados, y sobre los servicios prestados por cada Administración pública en el ámbito de sus atribuciones y competencias.
Difundir la imagen de Aragón o del ámbito propio de cada Administración.
Constituir un instrumento útil para el desarrollo del territorio al que va dirigida.
Promover valores y conductas que consoliden la democracia, la libertad, la convivencia y la solidaridad.
Velar por los derechos de los destinatarios de sus mensajes.
Implicar a la ciudadanía en el objetivo de lograr una sociedad cohesionada y avanzada en cuanto a conciencia cívica y progreso económico y social.
Campaña publicitaria «Yo elijo pueblo» de la Diputación Provincial de Zaragoza
Tipos de contratos de publicidad institucional
Cuatro son las modalidades contractuales que pueden ser objeto de contratación de publicidad por las Administraciones Públicas, a saber:
De las cuatro modalidades típicas de la contratación publicitaria, y desde la perspectiva de la contratación publica, de los cuatros tipos contractuales uno tiene la calificación de contrato privado (el contrato de patrocinio) y los tres restantes se califican con contratos de servicios en la Ley de Contratos del Sector Público.
Los contratos de servicios de publicidad en la Ley de Contratos del Sector Público
Los contratos de servicios publicitarios (que engloban, el contrato de publicidad, el de difusión publicitaria y el de creación publicitaria) se encuentran clasificados en los CPV 79340000-9 a 79341400-0 teniendo la naturaleza de contratos de servicios.
Mediante el contrato de publicidad un anunciante encarga a una agencia de publicidad, mediante una contraprestación, la ejecución de publicidad y la creación, preparación o programación de la misma.
A través del contrato de difusión publicitaria y a cambio de una contraprestación fijada en tarifas preestablecidas, un medio se obliga en favor de un anunciante o agencia (en este caso la Administración Pública correspondiente o la aagencia por este encargada) a permitir la utilización publicitaria de unidades de espacio o de tiempo disponibles y a desarrollar la actividad técnica necesaria para lograr el resultado publicitario.
Por último, mediante el contrato de creación publicitaria una persona física o jurídica se obliga en favor de un anunciante o agencia a idear y elaborar un proyecto de campaña publicitaria, una parte de la misma o cualquier otro elemento publicitario
La campaña publicitaria y el plan de medios como elementos fundamentales en la contratación de publicidad institucional por las Administraciones Públicas
Los contratos de servicios publicitarios se configuran en torno a dos elementos fundamentales: el de campaña publicitaria y el del plan de medios que sirven para garantizar el cumplimiento de los criterios objetivos para la adjudicación de las campañas de publicidad y de difusión publicitaria a los medios y agencias oportunas dando cumplimiento de este modo a los principios públicos de la contratación administrativa y otorgando a la Administración Pública contratante lo elementos técnicos necesarios y flexibilidad oportuna para su actuación en la contratación.
Así, la campaña publicitaria supone el elemento técnico de contratación que cuenta con un objeto propio, una unidad funcional, y un público objetivo determinado y que está alineado en una de las misiones publicitarias de la entidad pública.
Entre sus funcionalidades la campaña publicitaria sirve como elemento para la determinación de la existencia o no de fraccionamiento irregular de la contratación por cuanto, de hecho, la existencia de un conjunto de campañas de publicidad y comunicación realizadas por la misma Administración Pública en un periodo de tiempo determinado no implica necesariamente que exista entre ellas una vinculación operativa ni una unidad funcional, de modo que dependerá del target o misión de la campaña para la determinación o no de ese fraccionamiento.
El plan de medios supone la garantía de objetividad en la adjudicación de los contratos de difusión publicitaria y a su vez la garantía de éxito de la contratación de la publicidad institucional. El Plan de Medios es un documento básico en la preparación y adjudicación de los contratos, en el que debe quedar acreditado el reparto de la inversión pública de acuerdo con criterios objetivos (normalmente vinculado a seguimiento, ranking del medio, OJD). Dicho Plan de Medios deberá instrumentalizarse posteriormente mediante contratos individuales con cada medio de comunicación. Esos contratos individuales con cada medio podrán llevarse a cabo bien a través de la figura del procedimiento negociado sin publicidad o, si la cuantía es inferior a 15.000 e a través del contrato menor.
Adjuntamos link de la aprobación el plan de medios de la Diputación Provincial de Huesca para el ejercicio de 2019.
El contrato privado de patrocinio
El contrato de patrocinio publicitario queda definido por la Ley General de Publicidad como «aquél por el que el patrocinado, a cambio de una ayuda económica para la realización de su actividad deportiva, benéfica, cultural, científica o de otra índole, se compromete a colaborar en la publicidad del patrocinador».
Conforme a la doctrina de la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado cuando el contrato de patrocinio es celebrado por una Administración Pública no estamos ante un contrato de servicios sino ante un contrato privado cuyo régimen jurídico viene determinado por el artículo 26 de la Ley de Contratos del Sector Público concluyendo, por tanto, que su adjudicación puede hacerse mediante un procedimiento negociado sin publicidad o, en su caso, como contrato menor.
Así, en el Informe 7/18 al respecto de la consulta formulada a este respecto por la Diputación Provincial de Málaga la Junta Consultiva de Contratación señala:
«los contratos de patrocinio no tienen una regulación específica en la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público. Al configurarse en torno a una prestación de hacer a cambio de la cual se cobra un precio podría considerarse prima facie que estamos en presencia de un contrato de servicios. Sin embargo, tal calificación choca con el problema de que la finalidad de interés público que se sirve a través de estos contratos no es sólo la publicidad institucional, sino que la financiación pública de las actividades culturales, deportivas o de otra índole es la verdadera finalidad principal de la actuación de la entidad consultante. Tampoco es previsible que el objeto social de la contratista sea la realización de campañas de publicidad institucional. En todo caso debe quedar claro que en la hipótesis que estamos analizando, existiendo una prestación a cambio del precio satisfecho por la Administración, nos encontramos en presencia de una figura contractual y no de una subvención …»
Del mismo modo, la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma de Aragón, en su informe 13/2012 viene a definir con mayor precisión a nuestro entender la figura del contrato de patrocinio realizado por una Administración Público y sus notas esenciales al señalar:
Tiene por objeto una publicidad de carácter indirecto que se ha dado en llamar «retorno publicitario», y que consiste fundamentalmente en que el patrocinado permite que el patrocinador haga pública su colaboración económica en la actividad del patrocinado y también, si así se estipula, en que el patrocinado realice comportamientos activos con esa misma finalidad. El patrocinador a cambio disfruta de la notoriedad y de la resonancia de la actividad que desarrolla el patrocinado, con el fin de incrementar entre el público el conocimiento de su nombre o marca y de favorecer su imagen.
El patrocinado es una persona física o jurídica que no necesariamente tiene que desarrollar una actividad profesional, al contrario de lo que ocurre en el contrato de publicidad que se concierta con una agencia publicitaria, o en el contrato de difusión publicitaria, en el que el contratista necesariamente es un medio de difusión.
El contrato de patrocinio, aún en el caso de ser celebrado por una Administración Pública, tiene la consideración de contrato privado, pues el patrocinado, como se ha expuesto anteriormente no es una empresa dedicada a los servicios publicitarios, lo que excluye la posibilidad de considerarlo como contrato administrativo de servicios, y tampoco puede ser considerado como un contrato administrativo especial, ya que no resulta vinculado al giro o tráfico
Dado su carácter de contrato privado, la preparación y adjudicación del contrato, al no existir normas específicas, se rige por la Ley de contratos del Sector Público , y la ejecución del contrato por las normas de derecho privado y en concreto, de acuerdo con el articulo 22 Ley General de Publicidad , por los artículos 17 a 19 de la Ley General de Publicidad relativos al contrato de difusión publicitaria en cuanto le resulten aplicables. Por lo tanto, y a los efectos de la adjudicación como ya señaló la Junta Consultiva de Contratación Administrativa en su Informe 28/2008, de 10 de diciembre, resulta aplicable para la adjudicación de los contratos de patrocinio el procedimiento negociado sin publicidad en virtud del entonces vigente articulo 170. d) del TRLCSP, que ampara aquellos supuestos en que por razones técnicas o artísticas o por motivos relacionados con la protección de derechos de exclusiva el contrato sólo pueda encomendarse a un empresario determinado. Ahora esa referencia deberá ser sustituida por el artículo 168 a) 2 de la Ley de Contratos del Sector Público.
Desaparecen las condiciones al respecto de la anualidad del contrato menor nacidas como consecuencia de la Ley de Contratos del Sector Público
No vamos a decir que haya sido una modificación que nos haya pillado por sorpresa porque se esperaba que más tarde o temprano se produjera la eliminación de la limitación de la «anualidad» que regía la contratación menor en la nueva ley de contratos y que motivaba más de un quebradero de cabeza a muchos «gestores públicos».
Hoy muere el #contratomenor que nació de la Ley 9/2017 … Mañana nace un nuevo expediente de contratación de los menores …. ¿adiós al concepto "anualidad"? …. #contratación#publico Disposición Final del Real Decreto-Ley Real Decreto-ley 3/2020, de 4 de febrero pic.twitter.com/CXD1esBpOg
Tweet de 5 de febrero de 2020 fecha de la publicación de la norma en el BOE
Ha sido con ocasión de la aprobación del Real Decreto-ley 3/2020, de 4 de febrero, de medidas urgentes por el que se incorporan al ordenamiento jurídico español diversas directivas de la Unión Europea en el ámbito de la contratación pública en determinados sectores; de seguros privados; de planes y fondos de pensiones; del ámbito tributario y de litigios fiscales, cuando el Gobierno ha introducido la modificación del artículo 118, regulador del «expediente de contratación» del contrato menor eliminando parte del apartado tercero que establecía:
3. En el expediente se justificará que no se está alterando el objeto del contrato para evitar la aplicación de las reglas generales de contratación, y que el contratista no ha suscrito más contratos menores que individual o conjuntamente superen la cifra que consta en el apartado primero de este artículo. El órgano de contratación comprobará el cumplimiento de dicha regla. Quedan excluidos los supuestos encuadrados en el artículo 168.a).2.º
Recordemos que este apartado fue objeto de múltiples controversias jurídicas al respecto si la «anualidad» se refería a los contratos celebrados durante el año presupuestario o de fecha a fecha o incluso si la limitación temporal se refería al conjunto de los contratos que celebraba el contratista con la Administración o con cada uno de los órganos de contratación de cada administración.
Pues bien, como consecuencia de la «evolución» normativa, probablemente marcha atrás, volvemos a la casilla de salida (anterior a la LCSP) y nuevamente volverá a criticarse la utilización de este tipo de contratación para evitar la concurrencia, que permite «dar» nuevamente multitud de contratos menores a los mismos durante el mismo ejercicio, probablemente que limita la concurrencia …, si , pero paralelamente se habrá podido resolver muchas de las contrataciones de pequeños municipios donde la concurrencia está de por si limitada por la propia configuración del municipio y donde los contratos menores de obras y/o servicios son la solución contractual ágil y necesaria para el mantenimiento de la calidad de vida de sus gentes.
El Gobierno de Aragón aprobó en el Consejo de Gobierno de 19 de diciembre de 2019 su plan normativo para 2020
Conforme a lo dispuesto en el artículo 132 de la Ley 39/2015 del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas por el que «anualmente, las Administraciones Públicas harán público un Plan Normativo que contendrá las iniciativas legales o reglamentarias que vayan a ser elevadas para su aprobación en el año siguiente», el Gobierno de Aragón ha hecho publico los proyectos normativos a tramitar por cada departamento en el año que acabamos de iniciar y que constituyen el Plan normativo del Gobierno de Aragón en 2020.
De entre las normas que el ejecutivo aragonés pretende impulsar y que se encuentran incluidas en el Plan normativo del Gobierno de Aragón en 2020, destacan algunas que la pasada legislatura no llegaron a aprobarse y que por dicha circunstancia debieran tener, en principio, una tramitación mucho más simple convirtiéndose de ese modo en las primeras que sean remitidas a las Cortes de Aragón para su tramitación.
Así por ejemplo, la modificación de la Ley del Presidente y del Gobierno de Aragón que ya ha sido objeto de toma de conocimiento en el Consejo de Gobierno de primeros de noviembre de 2019 y cuyo anteproyecto ya se encuentra en tramitación; la Ley del fondo Aragonés de Financiación Municipal de la que ya ha tomado conocimiento el Consejo de Gobierno de 17 de diciembre de 2019 o la Ley de Vivienda de Aragón que, a pesar de las muchas esperanzas, en la legislatura pasada llegó a remitirse a las Cortes para su aprobación.
La Reforma de la Ley del Presidente y del Gobierno de Aragón
La reforma de la Ley del Presidente y del Gobierno de Aragón tiene por objetivo modificar la regulación relativa a la capacidad normativa del Gobierno de Aragón (a la vista de la Sentencia del Tribunal Constitucional 55/2018) y la propia regulación del procedimiento para la elaboración normativa en su seno y a esta fecha ya cuenta con una segunda versión del Anteproyecto.
En la exposición del motivos del anteproyecto de Ley, se justifica la elaboración de la norma al reseñarse» que la Ley 39/2015, de 1 de octubre, se ha visto especialmente afectada en la regulación del Título VI “De la iniciativa legislativa y de la potestad para dictar reglamentos y otras disposiciones” por la STC 55/2018, de 24 de mayo. No podemos olvidar que esta sentencia tiene su antecedente inmediato en la STC 91/2017, de 6 de julio, en la que se resolvió la impugnación realizada por el Gobierno de Canarias sobre los artículos 4 a 7 de la Ley 2/2011, de 4 de marzo, artículos que sirvieron de precedente de algunas de las cuestiones incluidas posteriormente en la Ley 39/2015, de 1 de octubre. En la STC 91/2017, de 6 de julio, se argumenta que en la regulación de toda iniciativa normativa el procedimiento legislativo debe quedar excluido de su ámbito de aplicación mientras que los procedimientos que tengan por objeto la elaboración de las disposiciones reglamentarias sí que pueden ser objeto de interferencias por parte de la legislación básica, con base en el título competencial relativo a las bases del régimen jurídico de las Administraciones Públicas. En consonancia con lo anterior, en la STC 55/2018, de 24 de mayo, sobre la Ley 39/2015, de 1 de octubre, respecto a la impugnación de los artículos 129 (salvo el apartado 4, párrafos segundo y tercero que se analizan en un fundamento jurídico separado), 130 y 132; el Tribunal Constitucional estima el recurso y declara que dichos preceptos no son aplicables a las iniciativas legislativas de las Comunidades Autónomas, pero sí cuando se ejerce la potestad reglamentaria. Dentro de las novedades introducidas por la Ley 39/2015, de 1 de octubre, en la elaboración de un proyecto normativo hay que tener en cuenta que el artículo 133 introduce un nuevo trámite con carácter previo a la elaboración de un proyecto de ley o de reglamento, denominado consulta pública previa, que contempla la participación de los ciudadanos en el procedimiento de elaboración de normas con rango de ley y reglamentos. De este artículo, el Tribunal Constitucional en la sentencia mencionada sólo mantiene el carácter básico, y únicamente respecto a iniciativas reglamentarias, del primer inciso de apartado 1, así como el primer párrafo del apartado 4. Por lo que se refiere a los trámites de audiencia e información pública la única regulación aplicable es el artículo 49 de la Ley 2/2009, de 11 de mayo; en tanto en cuanto lo dispuesto en el artículo 133 Ley 39/2015, de 1 de octubre respecto a estos trámites no tiene carácter básico conforme a lo establecido en la STC 55/2018, de 24 de mayo, antes referida que de forma expresa fundamenta que “las demás previsiones del artículo 133 – a salvo del apartado 1, primer inciso y 4, primer párrafo-, descienden a cuestiones procedimentales de detalle desbordando el ámbito de lo básico; vulneran por ello las competencias estatutarias de las Comunidades Autónomas en relación con la elaboración de sus propias disposiciones normativas
Ley Reguladora del Fondo Aragonés de Financiación Municipal
Esta iniciativa legislativa que resultó truncada como consecuencia de la finalización de la legislatutra anterior que impidió su tramitación en sede parlamentaria tiene como finalidad la mejora del sistema de financiación de los municipios aragoneses.
Desde el reconocimiento de que el sistema de financiación previsto en la actual Ley de Administración Local de Aragón, no permite dar estabilidad a la financiación local, dado que está sujeta a la incertidumbre derivada de la voluntad política coyuntural, pues la cuantía anual del Fondo de Cooperación Municipal se fija anualmente en los presupuestos de la Comunidad Autónoma con el único límite de no ser inferior al 25% del total destinado a los programas específicos de transferencias a entidades locales previstos en el artículo 260.3 de la misma norma, el anteproyecto de la Ley Reguladora del Fondo Aragonés de Financiación Municipal, ya aprobado a esta fecha tiene por objeto regular la colaboración financiera de la Comunidad Autónoma de Aragón con los municipios de su territorio, a través de la participación de éstos en los ingresos no financieros de la misma, excluidos los de naturaleza finalista, con el fin de contribuir a la suficiencia financiera y a la realización del principio de solidaridad.
De este modo, se crea el Fondo cuyos destinatarios son todos los municipios de Aragón, con las siguientes notas características:
Se establece un importe mínimo garantizado a trasferir a los municipios.
Se regulan los incrementos anuales que podrá experimentar desde el momento de su aplicación, el Fondo Aragonés de Financiación Municipal, fijando un límite máximo.
Se fijan los criterios de distribución tanto para el importe mínimo garantizado como para los incrementos.
Las iniciativas legales incluidas en el Plan normativo del Gobierno de Aragón en 2020
Estas son las normas legales que pretenden ser remitidas a las Cortes de Aragón por el ejecutivo aragonés durante 2020 e incluidas en el Plan anual normativo del Gobierno de Aragón correspondiente al año 2020
Proyecto
de Ley de modificación de la Ley 2/2009, de 11 de mayo, del Presidente y del
Gobierno de Aragón.
Proyecto de Ley de dinamización del Medio Rural.
Proyecto de Ley del Fondo Aragonés de Financiación Municipal.
Proyecto de Ley de Mediación de Aragón.
Proyecto de Ley de modificación de la Ley 2/1993, de 19 de
febrero, por la que se crea el Instituto Aragonés de la Mujer.
Proyecto de Ley de modificación de la Ley 4/2007, de 22 de
marzo, de Prevención y Protección Integral a las Mujeres Víctimas de
Violencia en Aragón.
Proyecto de Ley de modificación de la Ley 2/2000, de 28 de
junio, del Juego de la Comunidad de Aragón.
Proyecto
de modificación de la Ley 5/2000, de 28 de noviembre, de relaciones con las
Comunidades Aragonesas del Exterior.
Proyecto de Ley de regulación de las zonas de desarrollo
económico y comercial.
Proyecto
de Ley de Economía Social de Aragón.
Proyecto de Ley de Estadística de Aragón.
Proyecto
de Ley de Organización y Régimen Jurídico del Sector Público Autonómico de
Aragón.
Proyecto de Ley de organización y uso estratégico de la
contratación pública en Aragón.
Proyecto
de Ley por el que se regula el Impuesto sobre contaminación de las aguas (en
colaboración con el Instituto Aragonés del Agua).
Proyecto
de Ley por la que se modifica el Decreto Legislativo 1/2007, de 18 de
septiembre, del Gobierno de Aragón por el que se aprueba el texto refundido
de la legislación sobre impuestos medioambientales de la Comunidad Autónoma
de Aragón y se crean diversos impuestos medioambientales.
Proyecto de Ley por la que se crea el Impuesto sobre bebidas
azucaradas.
Proyecto de Ley de modificación del texto refundido de los
tributos cedidos, para la modernización y racionalización del sistema
tributario de la Comunidad Autónoma de Aragón.
Proyecto de Ley por la que se modifica el texto refundido de las
tasas de la Comunidad Autónoma de Aragón.
Proyecto de Ley sobre obligaciones formales de la fiducia
aragonesa en materia tributaria.
Proyecto de Ley de modificación del texto refundido de la Ley
del Patrimonio de Aragón, aprobado por Decreto Legislativo 4/2013, de 17 de
diciembre.
Proyecto
de Ley de Participación Educativa de Aragón.
Proyecto
de Ley de Protección y Modernización de la Agricultura Familiar y del
Patrimonio Agrario de Aragón.
Proyecto de Ley de Cambio Climático de Aragón.
Proyecto
de Ley por el que se regula el Impuesto sobre contaminación de las aguas (en
colaboración con el Departamento de Hacienda y Administración Pública)
Proyecto de Ley de extinción de las Cámaras Agrarias
Provinciales de Aragón.
Proyecto de Ley de representación de las organizaciones
profesionales agrarias.
Proyecto de Ley de modificación de la Ley 11/2003, de 19 de
marzo, de Protección Animal de Aragón.
Proyecto de Ley de modificación de la Ley 7/2010, de 18 de
noviembre de Protección contra la contaminación acústica de Aragón.
Proyecto
de Ley de modificación de la Ley de Ordenación Farmacéutica de Aragón.
Proyecto de Ley de Derechos y Garantías de los Usuarios.
La norma aprobada en el Consejo de Ministros del día 20 de enero de 2020 no es sino la consecuencia de la aprobación del II Acuerdo para la mejora del empleo público y las condiciones de trabajo, firmado el 9 de marzo de 2018 por el Gobierno de España, y las organizaciones sindicales CC.OO., UGT y CSIF, que establece un marco plurianual de incremento retributivo para los empleados al servicio de las Administraciones Públicas que se extiende entre los años 2018 y 2020. En dicho acuerdo se prevé para los citados años un incremento salarial fijo, más un porcentaje adicional de incremento ligado al crecimiento de la economía, que deberán recoger las sucesivas Leyes de Presupuestos Generales del Estado.
Habida cuenta de la situación de presupuestos prorrogados el ejecutivo , vía decreto ley da cumplimiento al acuerdo suscrito elevando en un 2% fijo las retribuciones existentes hasta 31 de diciembre de 2019 y condiciona el incremento salarial variable al incremento del PIB del siguiente modo:
Si el incremento del Producto Interior Bruto (PIB) a precios constantes en 2019 alcanzara o superase el 2,5 por ciento se añadiría, con efectos de 1 de julio de 2020, otro 1 por ciento de incremento salarial.
Para un crecimiento inferior al 2,5 por ciento señalado, el incremento disminuirá proporcionalmente en función de la reducción que se haya producido sobre dicho 2,5 por ciento, de manera que los incrementos globales resultantes serán:
PIB igual a 2,1: 2,20 %.
PIB igual a 2,2: 2,40 %.
PIB igual a 2,3: 2,60 %.
PIB igual a 2,4: 2,80 %.
Para la efectividad del incremento adicional para el sueldo deberá adoptarse nuevo acuerdo de Consejo de Ministros una vez publicado el avance del PIB por el INE y, previa comunicación a la Comisión de Seguimiento del Acuerdo para la mejora del empleo público y de condiciones de trabajo de 9 de marzo de 2018.
La posibilidad de implementar la solvencia de una PYME para la contratación
Desde el anterior TRLCSP la posibilidad de integración de la solvencia en la contratación ha sido uno de las formas para el acceso a la contratación pública para las pequeñas empresas. No obstante, hay que reconocer que dicha posibilidad no ha sido muy utilizada por la mayorías de las PYMEs que han visto en la contratación pública, habitualmente, un conjunto de procedimientos farragosos demasiado complicados para sus habituales actividades. Además la habitual «individualidad» y atomización de nuestras empresas han hecho muy difícil esa integración de la solvencia como un medio de colaboración entre empresas para acudir a los procedimientos de licitación.
Artículo 75. Integración de la solvencia con medios externos.1. Para acreditar la solvencia necesaria para celebrar un contrato determinado, el empresario podrá basarse en la solvencia y medios de otras entidades, independientemente de la naturaleza jurídica de los vínculos que tenga con ellas, siempre que demuestre que durante toda la duración de la ejecución del contrato dispondrá efectivamente de esa solvencia y medios, y la entidad a la que recurra no esté incursa en una prohibición de contratar. En las mismas condiciones, los empresarios que concurran agrupados en las uniones temporales a que se refiere el artículo 69, podrán recurrir a las capacidades de entidades ajenas a la unión temporal. No obstante, con respecto a los criterios relativos a los títulos de estudios y profesionales que se indican en el artículo 90.1.e), o a la experiencia profesional pertinente, las empresas únicamente podrán recurrir a las capacidades de otras entidades si estas van a ejecutar las obras o prestar servicios para los cuales son necesarias dichas capacidades.
2. Cuando una empresa desee recurrir a las capacidades de otras entidades, demostrará al poder adjudicador que va a disponer de los recursos necesarios mediante la presentación a tal efecto del compromiso por escrito de dichas entidades. El compromiso a que se refiere el párrafo anterior se presentará por el licitador que hubiera presentado la mejor oferta de conformidad con lo dispuesto en el artículo 145, previo requerimiento cumplimentado de conformidad con lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 150, sin perjuicio de lo establecido en el apartado 3 del artículo 140.
3. Cuando una empresa recurra a las capacidades de otras entidades en lo que respecta a los criterios relativos a la solvencia económica y financiera, el poder adjudicador podrá exigir formas de responsabilidad conjunta entre aquella entidad y las otras en la ejecución del contrato, incluso con carácter solidario.
4. En el caso de los contratos de obras, los contratos de servicios, o los servicios o trabajos de colocación o instalación en el contexto de un contrato de suministro, los poderes adjudicadores podrán exigir que determinadas partes o trabajos, en atención a su especial naturaleza, sean ejecutadas directamente por el propio licitador o, en el caso de una oferta presentada por una unión de empresarios, por un participante en la misma, siempre que así se haya previsto en el correspondiente pliego con indicación de los trabajos a los que se refiera.
De la lectura del artículo 75 de la LCSP se determina como elemento fundamental de la integración de la solvencia en la contratación administrativa y, por lo tanto, como condición sine qua non, que la empresa muestre ante el poder adjudicador que dispondrá de los recursos necesarios para la ejecución del contrato, y lógicamente, corresponde a la entidad licitadora (poder adjudicador) comprobar que el licitador podrá efectivamente utilizar los medios de todo tipo que haya invocado, y que esa disponibilidad no se presume, por lo que el órgano al que corresponda apreciar la solvencia de los licitadores o candidatos presentados a un procedimiento de adjudicación deberá examinar minuciosamente las pruebas aportadas por el licitador al objeto de garantizar a la entidad adjudicadora que en el periodo al que se refiere el contrato el licitador podrá efectivamente utilizarlos.
Por tanto, podemos señalar como requisitos para la integración de la solvencia las siguientes:
Demostración de que se cuenta con los recursos necesarios para la ejecución del contrato mediante la integración
Es indiferente el tipo de vinculación jurídica entre las empresas, licitadora y que integra los requisitos de solvencia siempre que quede demostrada la disponibilidad de medios
La integración tiene como limite las prohibiciones de contratar
Si la integración se refiere relativas a la solvencia económica o financiera los pliegos pueden establecer requisitos de responsabilidad conjunta
Los pliegos podrán señalar elementos que siempre hayan de ser ejecutados por el contratista principal
Los limites de la integración de la solvencia.
Una de las lógicas cuestiones que se podría plantear es si toda la solvencia puede ser integrada por un tercero o, si como parece lógico, existen limitaciones a dicha integración. A estos efectos, ¿cabría que un licitador acreditara toda su solvencia económica, financiera o técnica, mediante la de un tercero?.
A este interrogante contesta de modo negativo, entre otras, la Resolución del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales de 23 de mayo de 2012, que con análisis de la anterior Ley de Contratos (2007), señala como límite el requisito de capacidad (apitud para contratar) al indicar que:
Así, de la interpretación conjunta de los artículos 52 y 43.1 de la LCSP, se ha de considerar que, aunque el empresario puede acogerse a lo dispuesto en el artículo 52 de la LCSP para acreditar su solvencia, ha de cumplir asimismo lo previsto en el artículo 43.1, por lo que será requisito indispensable para contratar con el sector público que acredite un mínimo de solvencia mediante medios propios, con independencia de que el resto lo pueda acreditar con medios ajenos, conforme a lo previsto en los artículos 51 y 52, pues, de lo contrario, no se le podría considerar apto para contratar con el sector público, al incumplir lo dispuesto en el artículo 43.1 de la LCSP.
