Tradicionalmente viene recogiéndose en multitud de pliegos de clausulas administrativas que rigen licitaciones publicas, dentro de los criterios elegidos por el órgano de contratación para la valoración de las ofertas presentadas, el criterio experiencia. De este modo los poderes adjudicadores intentan «premiar» en la contratación -de modo ilegal- la supuesta «profesionalidad», «antigüedad» y «solera» que tiene un licitador por el simple hecho de haber llevado a cabo prestaciones idénticas o similares a que es objeto de licitación. Notese que a los efectos de esta entrada la circunstancia de que es el «licitador» y no la «oferta» el portador de la «experiencia» en la mayoría de los pliegos a los que hacemos referencia.
Analizaremos en esta entrada las posibilidades del establecimiento del criterio experiencia, su consideración únicamente a los efectos de capacidad y solvencia y la única de las posibilidades para su determinación como criterio vinculada a contratos de carácter intelectual.
CRITERIO EXPERIENCIA.- PROHIBICIÓN GENERAL A LA UTILIZACIÓN DE LA EXPERIENCIA COMO CRITERIO DE VALORACIÓN.
Desde un punto de vista general el establecimiento del criterio experiencia como criterio valorativo de la oferta viene considerándose contrario a Derecho por cuanto la experiencia de un licitador debe residenciarse en los criterios de capacidad o solvencia y nunca como criterio evaluable y ello por cuanto no pueden mantenerse como criterios de adjudicación aquellos que no van dirigidos a identificar la oferta económicamente más ventajosa sino que están vinculados, en esencia, a la apreciación de la aptitud de los licitadores para ejecutar el contrato en cuestión.
Así tanto la doctrina de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa, la jurisprudencia tanto del Tribunal Supremo y del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, han establecido la necesidad de distinguir entre criterios de solvencia de la empresa que constituyen características de la misma y los criterios de adjudicación que deben referirse a las características de la oferta, habiéndose utilizado esta diferenciación, fundamentalmente, para excluir la utilización como criterios de adjudicación de cuestiones tales como el criterio experiencia de la empresa en la ejecución de contratos similares y otros de naturaleza análoga, que nada aportan en relación con la determinación de la calidad de la oferta efectuada por el licitador. Y ello porque lejos de referirse a cualidades de ésta última, lo hacen a circunstancias de la empresa licitadora considerada en su conjunto.
A estos efectos se enlazan las Sentencias TJUE. Asunto 31/87 Gebroeders Beentjes/Países Bajos y . Asunto C-532/06 Lianakis-Alexandroupolis
En esta misma línea se pronuncia el Tribunal Supremo y, por todas, Sentencia de 21 marzo 2007 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección 4ª) en la que se sostiene que la valoración de la experiencia supone la contravención del principio de libre competencia en la contratación administrativa y que debe ser considera en un momento previo del procedimiento, en el momento de valorar la solvencia empresarial del ofertante (actuales arts. 74 y siguientes TRLCSP).
CRITERIO EXPERIENCIA.- LA EXCEPCIÓN A LA REGLA GENERAL: PRESTACIONES DE SERVICIOS DE CARÁCTER INTELECTUAL. POSIBILIDAD DE VALORAR LA EXPERIENCIA CIRCUNSCRITA A LA CALIDAD DE LA OFERTA.
Siendo la regla general la imposibilidad de utilización como criterio de valoración la experiencia, la Sentencia del TSJUE C-601/13 de 26 de marzo de 2015 considera admisible, en el marco del art. 53.1.a) de la Directiva 2004/18/CE, y solo para el caso de contratos de servicios de carácter intelectual que el poder adjudicador incluya un criterio de valoración de ofertas donde se evalúe la calidad de los equipos concretamente propuestos por los licitadores para la ejecución del contrato, criterio que tiene en cuenta la constitución del equipo, así como, la experiencia y el currículo de sus miembros.
A estos efectos, debe tenerse en cuenta las consideraciones siguientes de la sentencia.
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La calidad de la ejecución de un contrato público puede depender de manera determinante de la valía profesional de las personas encargadas de ejecutarlo, valía que está constituida por su experiencia profesional y su formación.
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Así sucede en particular cuando la prestación objeto del contrato es de tipo intelectual, y se refiere, como en el caso de autos, a servicios de formación y consultoría.
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Cuando un contrato de esta índole debe ser ejecutado por un equipo, son las competencias y la experiencia de sus miembros los aspectos determinantes para apreciar la calidad profesional de dicho equipo. Esa calidad puede ser una característica intrínseca de la oferta y estar vinculada al objeto del contrato, en el sentido del artículo 53, apartado 1, letra a), de la Directiva 2004/18.
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Por consiguiente, la citada calidad puede figurar como criterio de adjudicación en el anunció de licitación o en el pliego de condiciones de que se trate.
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Habida cuenta de las anteriores consideraciones, procede responder a la cuestión prejudicial que, para la adjudicación de un contrato de prestación de servicios de carácter intelectual, de formación y de consultoría, el artículo 53, apartado 1, letra a), de la Directiva 2004/18 no se opone a que el poder adjudicador establezca un criterio que permita evaluar la calidad de los equipos concretamente propuestos por los licitadores para la ejecución de ese contrato, criterio que tiene en cuenta la constitución del equipo, así como la experiencia y currículo de sus miembros
No obstante la indicada sentencia no debe interpretarse de un modo absoluto, entendiendo que de la misma se deriva la posibilidad de valorar la experiencia del licitador , sino tan solo de la posibilidad de valorar la experiencia del material humano -equipo técnico- que el licitador adscribe a la ejecución del contrato entendiendo que la calidad de la oferta es mejor por la experiencia que atestiguan sus miembros.
Este consideración favorable a la valoración de la experiencia en la licitación pública al respecto de la adscripción de equipos a la ejecución del contrato ha tenido su reflejo en el artículo 145.3 b 2) del proyecto de la ley de Contratos de Sector Público donde se propone la nueva redacción del artículo relativo a los criterios de adjudicación del contrato.
Los criterios que establezcan los órganos de contratación para la valoración de las proposiciones y la determinación de la oferta económicamente más ventajosa para la Administración podrán ser de la siguiente clase:
a) Criterios relacionados con los costes que, a elección del órgano de contratación, podrán referirse al precio, IVA excluido, a la renuncia a la revisión de precios, o a otro parámetro que permita identificar la oferta que presenta la mejor relación coste-eficacia, como el coste del ciclo de vida calculado según lo dispuesto en el artículo 146.
b) Criterios cualitativos que permitan identificar la oferta que presenta la mejor relación calidadprecio, que deberá incluir en todo caso un elemento de coste-precio, previa evaluación comparativa de todas las ofertas. Estos criterios podrán referirse, entre otros, a los siguientes aspectos:
1.º La calidad, incluido el valor técnico, las características estéticas y funcionales, la accesibilidad, el diseño universal o diseño para todas las personas usuarias, las caracterísitcas sociales, medioambientales e innovadoras, y la comercialización y sus condiciones; debiéndose entender incluidos los criterios referidos al suministro o a la utilización de productos basados en un comercio equitativo durante la ejecución del contrato.
2.º La organización, cualificación y experiencia del personal adscrito al contrato que vaya a ejecutar el mismo, siempre y cuando la calidad de dicho personal pueda afectar de manera significativa a su mejor ejecución.
3.º El servicio posventa y la asistencia técnica y condiciones de entrega tales como la fecha en que esta última debe producirse, el proceso de entrega y el plazo de entrega o ejecución.
