La Administración no puede negar la participación a empresa no invitada en procedimiento negociado.

 Si se niega a cualquier empresario que reúna las cualificaciones necesarias la posibilidad de acudir a una licitación se le puede estar dispensando por parte de la Administración un tratamiento no igualitario y discriminatorio.  Informe 33/2009 de la Junta de Contratación Administrativa. 

La suerte de tener un buen cliente (y amigo) que se dedica al mundo del toro o como dicen los más puestos en esto «empresario taurino» tiene  (además de por supuesto acercarme a un ambiente y costumbres extraordinarias, a algún que otro festejo y capea) la posibilidad de conocer la actitud que desarrollan los diferentes Ayuntamientos de la geografía española en los procedimientos de licitación de las plazas de toros, algunos de los cuales, quizá por lo concreto de la materia y la dificultad del establecimiento de criterios objetivos de elección, dejan bastante que desear y que bien merecerían el tratado a que me hacía referencia en mi cuenta de twitter.  

Hace unos días, una llamada de ese cliente -habitual en los meses de abril y mayo cuando se desarrollan los procedimientos de licitación de las plazas-, me indicaba que en el «Ayuntamiento «X» no me cojen la documentación porque dicen que no me han invitado al procedimiento» «¿Que hago?»  … 

Obviamente el procedimiento en cuestión era un procedimiento negociado sin publicidad y aunque al final el cliente consiguió su objetivo de «presentar» la documentación (y evidentemente no resultar adjudicatario), ello nos obligo a analizar la doctrina de diferentes Juntas de contratación administrativas para justificar el derecho a la participación en el procedimiento. 

A estos efectos, hay que señalar que el procedimiento negociado sin publicidad es un procedimiento excepcional por razón de su importe, que no venía recogido en las normas comunitarias, y que el legislador nacional recogió entendiendo que debía establecerse en aquellos contratos de obras cuyo valor estimado no superase los 200.000 €, y los 60.000 € en el resto de contratos (artículo 177 Texto Refundido de la Ley Contratos Sector Público -TRLCSP).

Dicho procedimiento, en el que debe darse la «negociación» de los términos de la prestación, venía justificado por la intrascendencia de este tipo de cuantías en el mercado interior europeo y la necesidad de simplificar los trámites de las adjudicaciones. Por ello, cuando de forma motivada el poder adjudicador decide la utilización de este procedimiento, dispone de la facultad y la obligación que le reconoce el 178.1 TRLCSP de invitar a participar en el procedimiento al menos a tres empresas en disposición de cumplir el contrato que cumplan los requisitos señalados en el artículo 54 TRLCSP de plena capacidad de obrar, solvencia económica financiera y técnica y contar, en su caso, con una determinada habilitación empresarial o profesional.  

Ahora bien, otra cosa distinta es el supuesto en el que un licitador, enterado de la necesidad del Ayuntamiento -como es el caso de nuestro amigo-, manifieste su interés en participar en el procedimiento negociado sin publicidad, o presente una oferta en el plazo indicado para ello, la entidad deberá atenderla, toda vez que si no fuera así se estaría dando un trato no igualitario y discriminatorio.

Así lo ha considerado la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado en su informe 33/2009, de 1 de febrero de 2010, estableciendo como criterio, que : 

«…Si se niega a cualquier empresario que reúna las cualificaciones necesarias la posibilidad de acudir a una licitación se le puede estar dispensando por parte de la Administración un tratamiento no igualitario y discriminatorio. De igual forma, llevar, más allá del sentido que después veremos, la facultad de la Administración contratante de elegir los empresarios a los que pedir ofertas para concurrir a la licitación puede ser claramente contrario a la transparencia del procedimiento. 

Para adoptar una conclusión correcta a este respecto es necesario tomar en consideración cuáles son las razones por las que se introduce en la Ley un procedimiento como el negociado sin publicidad, pues con él, sólo se pretende simplificar los trámites en determinados contratos por sus propias características, incluida su escasa entidad cuantitativa, o por las características del mercado. 

Pues bien, esta simplificación se traduce entre otras cosas en la exclusión de la publicidad de la licitación, estableciendo la Ley, como sustitutiva de ella, la invitación para tomar parte. Sin embargo, esta invitación no tiene otro sentido que el de hacer llegar a conocimiento de los empresarios que pudieran estar interesados en la contratación, el propósito de la Administración de celebrar el contrato. Precisamente por ello, dice la Ley que se solicitará oferta, al menos a tres empresas capacitadas para la realización del objeto, excluyendo solamente el caso en que no sea posible efectuar, ni siquiera las tres invitaciones. 

Se trata, por tanto, de una carga impuesta a los órganos de contratación con la finalidad de suplir el efecto producido por la publicación del anuncio en relación con la difusión del propósito de celebrar el contrato, toda vez que si no se impusiera la obligación de invitar a los empresarios, podría resultar imposible la celebración del contrato. No es, por tanto, una prerrogativa concedida al órgano de contratación para que en determinados casos restrinja el número de licitadores a sólo tres sino, como decimos, una carga impuesta a ésta para que la licitación pueda ser conocida por los interesados. Este y no otro es el sentido que debe darse a la obligación impuesta de que, siendo posible, se invite al menos a tres empresarios, por considerar que tres es un número suficiente para celebrar una licitación con transparencia y más podría resultar excesivamente complejo desde el punto de vista práctico. Todo cuanto venimos diciendo, debe llevarnos necesariamente a la conclusión de que si por parte de licitadores no invitados se presentara, cuando el procedimiento aún lo permite, solicitudes de invitación para presentar ofertas o las propias ofertas, el órgano de contratación debe atender las primeras y aceptar las segundas».

Por tanto, todo empresario o profesional que conozca de la tramitación de un procedimiento negociado puede interesar su participación, obviamente, primero obtener los pliegos y luego presentar las plicas sin que pueda impedirse el acceso a la licitación bajo el pretexto de que la empresa no fue invitada a ese procedimiento negociado. 

Obviamente, como le paso a mi amigo, de que se te permita participar en el procedimiento a que al final resultes seleccionado hay un trecho pero quien sabe …. a veces puedes dar la sorpresa!.

Si quieres acceder al contenido total de la consulta resuelta por la Junta de Contratación Administrativa aquí tienes el enlace: Informe 33/2009. 

Sergio Clavero Miguel

@sclaverom