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A propósito de la posibilidad de aprobación de la modificación de ordenanza fiscal municipal con efectos retroactivos a 1 de enero de 2020.

En las últimas fechas y como consecuencia del análisis de la posibilidad de aprobar medidas normativas locales a los efectos de paliar, en la medida de lo posible, los efectos económicos perniciosos de la pandemia que venimos sufriendo en las economías locales -autónomos y pymes- , me ha tocado examinar la viabilidad jurídica de la aplicación de una ordenanza jurídica con efectos retroactivos a partir de los encargos y solicitudes de opinión de diferentes cargos públicos locales cuyas entidades «asesoro». He de reconocer que mi posición jurídica al respecto ha variado sustancialmente desde el NO rotundo, inicial, a un progresivo convencimiento de que tal circunstancia puede llegar a ser posible sin transgredir «flagrantemente» los mandatos legislativos y, fundamentalmente, al albur de la «relectura» de la jurisprudencia existente teniendo en cuenta, claro está, las circunstancias excepcionales en las que vivimos.

En este progresivo viaje desde el NO ROTUNDO comentado -posición compartida por la mayoría de consultores y funcionarios locales- hasta mi actual SI (¿y por qué no?) que mantengo ha tenido sustancial importancia el conocimiento de la aplicación retroactiva de bonificaciones planeada por el Ayuntamiento de Madrid al respecto de los impuestos municipales de IBI e IAE y del conocimiento (parcial) del informe de sus servicios jurídicos que ampara la modificación de las Ordenanzas Reguladoras de ambos impuestos con efectos retroactivos al que luego me referiré y que me ha dado la pista para el mantenimiento de mi nueva postura.

Pero vayamos por partes, en mi caso, no se me planteaba por los cargos públicos la modificación de ningún impuesto local sino la consulta era mucho más «liviana». Se trataba, me decían, de «tener un gesto» con los hosteleros del municipio con respecto a la tasa de ocupación de dominio público con veladores y terrazas. ¿Como vamos a cobrar a aquellos que han tenido las terrazas sin utilizar durante buena parte del estado de alarma? o ¿como vamos a gravarles si luego van a estar solo ocupando un 30% o 50% de la superficie autorizada? o ¿quien sabe?, ¿podemos eliminar la ordenanza?

Lógicamente, y dado que la imposición y ordenación de la tasa de ocupación del dominio público no tiene el caracter de obligatorio (en el sentido de IBI, IAE etc…), la primera de las contestaciones fue simple: podrás modificar la ordenanza o suprimirla -y con ello la tasa- pero los hechos imponibles que se hayan producido deberán ser objeto de gravamen a sus respectivos sujetos pasivos desde luego y sin ninguna duda a partir de la 1º fase de la denominada «desescalada». Y, en segundo término, la modificación de la ordenanza o su derogación tendrá la tramitación oportuna y solo se hará efectiva en el momento en que se produzca la publicación en el BOP de la modificación, transcurrido el oportuno anuncio de aprobación inicial y la exposición pública del acuerdo, lo que en el mejor de los casos supondrá el transcurso de dos meses. (artículo 17 TRLHL).

retroactividad de ordenanza fiscal

En esta situación a primeros de mayo se comenzaron a conocer las iniciativas de algunos Ayuntamientos que proponían la derogación de la Ordenanza Fiscal reguladora de veladores y terrazas de modo temporal. Por ejemplo, la ciudad de Jaca, anunció la derogación parcial de las Ordenanzas Fiscales que afectaban a las terrazas y veladores mediante acuerdo adoptado en su Junta de Portavoces y con efecto hasta 31 de diciembre de 2020. Conocido el texto del acuerdo se advertía que la regulación no imponía la retroactividad de ordenanza fiscal de modo que sus efectos solo tendrán pleno valor una vez publicado el texto de la ordenanza y en relación a los hechos imponibles generados a partir de ese momento de aprobación. Obviamente y a pesar de las buenas intenciones del acuerdo el mismo se queda irremediablemente corto al afectar únicamente pro-futuro la vigencia de la ordenanza sin afectar a los hechos imponibles ya producidos en las fases 1, 2 y 3 de la «desescalada».

La cuestión: ¿puede aprobarse una modificación de una ordenanza fiscal con efectos retroactivos?

Ante esa situación, solo cabía elucubrar sobre la posibilidad de que la ordenanza fiscal pudiera tener efectos retroactivos y que con su aprobación se afectara no solo a los hechos imponibles futuros, esto es, los producidos con posterioridad a la aprobación y publicación de los textos de la misma, sino también a la producida . Pero ¿es eso posible?.

Si uno va a los manuales y consultas de derecho local, la respuesta que se obtiene a la retroactividad de ordenanza fiscal es abrumadoramente negativa.

Las ordenanzas fiscales, se argumenta, no pueden tener un efecto retroactivo e incidir con ello en situaciones jurídicas anteriores si no hay norma legal que lo autorice y ello a pesar de que la imposibilidad de retroactividad se predica en los términos del artículo 9.3 de la Constitución únicamente a las normas sancionadoras no favorables. Asi se argumenta, por ejemplo, en las siguientes consultas:

No obstante esas argumentaciones justificadas en una situación de absoluta normalidad pueden (o deben) ser revisadas a partir de la situación de constatable excepcionalidad en la que nos encontramos para, advertir si a partir de esa situación de excepcionalidad puede afectarse, sin merma para otros principios constitucionales (fundamentalmente seguridad jurídica) a situaciones tributarias nacidas con anterioridad a la publicación de la norma; esto es, si podemos aprobar «beneficios fiscales» mediante la retroactividad de la ordenanza fiscal.

Así lo ha renonocido el Ayuntamiento de Madrid quien a través de sus servicios juridicos y precisamente a partir de la «relectura» de la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 19 de diciembre de 2011, utilizada en muchas ocasiones para reafirmar la imposibilidad de retroactividad , ha justificado la aplicación de una bonificación de la Ordenanza Fiscal de los Impuestos de Bienes Inmuebles y Actividades Económicas, aprobada formalemente en fecha de 29 de mayo de 2020, con entrada en vigor el 1 de junio de 2020, pero con efectos jurídicos desde 1 de enero de 2020, cuando concurren circunstancias de interés público en los siguientes términos:

La Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de diciembre de 2011 (rec. cas. 2884/2010 (LA LEY 269522/2011)) citada por la propuesta de modificación de la Ordenanza, recoge la jurisprudencia recaída en esta materia de la cual destacan las siguientes conclusiones:

a. La irretroactividad de las normas tributarias no es un postulado constitucional, y el artículo 10.2 LGT admite la previsión legal expresa en contrario, ya que «no existe una prohibición constitucional de la legislación tributaria retroactiva que pueda hacerse derivar del principio de irretroactividad tal como está consagrado» en el art. 9.3 C.E. (LA LEY 2500/1978)

b. La circunstancia de que «las normas tributarias no se hallan limitadas en cuanto tales por la prohibición de retroactividad establecida en el art.9.3 CE (LA LEY 2500/1978) », «no significa que su legitimidad constitucional no pueda ser cuestionada cuando su eficacia retroactiva entre en colisión con otros principios constitucionales» (STC 273/2000, de 15 de noviembre (LA LEY 98/2001), FJ 6).

c. Finalmente, a tenor de la doctrina del TC, se distingue entre la retroactividad auténtica o de grado máximo, y la retroactividad impropia o de grado medio. El primer supuesto, que es el caso analizado por el presente informe, se produce cuando la disposición pretende anudar sus efectos a situaciones de hecho producidas con anterioridad a la propia Ley y ya consumadas, sólo exigencias cualificadas de interés general podrían imponer el sacrificio del principio de seguridad jurídica. En consecuencia, resulta posible dar retroactividad a la norma tributaria si concurren esas exigencias cualificadas de interés general, que la propuesta de modificación de la Ordenanza cifra precisamente en la gravísima situación generada como consecuencia de la crisis sanitaria, y consecuente crisis económica, derivadas, una y otra, del COVID-19.

Como señala el compañero Manuel Rodriguez Alonso en su artículo «La Administración Local en el estado de emergencia. Nuevos Caminos« publicado en «El Consultor» (del que se han extraído las conclusiones de los informes de la Asesoria Municipal del Ayuntamiento de Madrid de este post):

«Argumentan los informes municipales al amparo de una corriente doctrinal que acepta la posibilidad de que las Ordenanzas Fiscales tengan carácter retroactivo, aunque la Ley no lo autorice expresamente, siempre y cuando no se contradiga un mandato legal y se respeten los principios constitucionales. Señalan que esta tendencia, basa precisamente dicha posibilidad en la especial naturaleza de la Ordenanza que constituye una categoría normativa propia e independiente de las demás«

En este sentido la citada sentencia indica (con base en todas las que cita), que «aunque la expresión de la voluntad política de las corporaciones locales se concrete en decisiones de naturaleza y alcance administrativo, lo que se traduce, desde la perspectiva normativa, en una potestad estrictamente reglamentaria, delimitada materialmente por los principios de jerarquía normativa y reserva de ley, reconoce una específica caracterización de dicha potestad derivada de la autonomía local y de la legitimación democrática directa que corresponde a las corporaciones locales». En definitiva, sentado lo anterior, puede defenderse la retroactividad de la ordenanza fiscal para el presente caso al existir una exigencia cualificada del interés general en la aplicación retroactiva de la misma, como es paliar las gravísimas consecuencias que para todos los actores en determinados sectores económicos está produciendo y producirá la adopción de las medidas tomadas ante la actual crisis sanitaria sin precedentes creada por la propagación del COVID-19, de tal manera que la aplicación de los beneficios fiscales propugnados por la misma a un ejercicio fiscal futuro y no al presente haría perder en gran parte a la medida la finalidad buscada por la misma.

Por ello, y en base a la relectura anunciada de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, y a partir de los pronunciamientos del Tribunal Constitucional, cabe inferirse la posibilidad de reconocer efectos retroactivos a la ordenanza fiscal para afectar a hechos imponibles ya producidos, no solo los relativos a los impuestos sino también a las tasas -como la de ocupación de vía pública con terrazas-, dado la cualificada existencia de un interés general que se sobrepone a otros principios constitucionales que defendía precisamente la irretroactividad.

Veremos si en los próximos días se extiende esta interpretación hacia la posible retroactividad de la modificación de las ordenanzas fiscales con apoyo en el camino iniciado por el Ayuntamiento de Madrid, o por el contrario se mantienen la doctrina de la irretroactividad tributaria municipal defendida por la mayoría de los prácticos municipalistas. Yo por mi parte, seguiré examinando boletines y estando muy pendiente de los acuerdos que a este respecto se adopten en los municipios de Aragón para comprobar si alguno dá el paso hacia esa retroactividad de ordenanza fiscal que, en su caso, prometo añadir aquí.

Si has leído hasta aquí, y te apetece, te invito a que comentes el post.!!!!! (Aunque seas contrario a admitir la retroactividad)

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